Con fecha 28 de noviembre de 2023, el Presidente Gabriel Boric Font promulga ley que moderniza sistema de compras públicas que promueve más probidad y participación de Empresas de Menor Tamaño. Entre las claves de la la ley para los litigantes, publicada el día de ayer con el Nº21.634, destaca una reforma sustancial al Tribunal de la Contratación Pública, la cual se analiza a continuación:

I. COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA.

El nuevo artículo 24 regula las competencias del Tribunal de Contratación Pública, extendiéndola no solo al procedimiento de licitación pública, sino también a la ejecución de los contratos administrativos de suministro y prestación de servicios.

A continuación se explica la competencia del nuevo Tribunal de la Contratación Pública y las acciones que le corresponderá conocer.

1. ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE ILEGALIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN.

De conformidad con el artículo 24, le corresponde al Tribunal conocer de la acción de impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos durante los procedimientos de contratación con organismos del Estado.

En primer lugar, lo anterior se concreta en que el Tribunal será competente para conocer los actos u omisiones ilegales o arbitrarios que ocurran durante el procedimiento de contratación, sin limitarlo al período que oscilaba entre la publicación de las bases de licitación hasta la adjudicación inclusive.

Ello implica que podría el Tribunal ser competente para conocer actos u omisiones posteriores a la adjudicación como la suscripción del contrato.

En segundo lugar, el nuevo texto amplia las competencias del Tribunal al hablar de “procedimiento de contratación”, se incluirían los actos u omisiones ilegales o arbitrarias ocurridos en la licitación privada y el trato directo, como procedimientos de contratación.

2. ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE ILEGALIDAD DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO.

Una innovación en la competencia del Tribunal de la Contratación Pública, es la posibilidad para conocer de la acción de impugnación interpuesta contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos durante la ejecución de un contrato administrativo con los organismos del Estado.

Esta es una de las novedades más relevantes de la reforma a la Ley Nº 19.886, por cuanto implica ampliar la competencia del Tribunal a actos u omisiones ilegales o arbitrarios que ocurran durante la ejecución, esto eso, desde la suscripción del contrato totalmente tramitado hasta la extinción del mismo, sea que ocurra en forma natural (cumplimiento del objeto, extinción del plazo), sea que ocurra en forma provocada (potestades de extinción unilateral, revocaciones rescisoria, caducidad, invalidación, etc.), sea que ocurra una extinción de común acuerdo.

Una de las materia más complejas será identificar los actos u omisiones ilegales o arbitrarias que ocurran durante la ejecución del contrato, que puedan ser de competencia del Tribunal.

A nuestro entender serían los siguientes:

a) Actos que impongan multas, debiendo el contratista probar la ilegalidad o arbitrariedad, por ejemplo que la multas no está regulada en las Bases de Licitación o que el monto es desproporcionado respecto de las infracciones o incumplimientos del contrato o que no existió un debido procedimiento administrativo para su imposición.

Con esta norma debiese retroceder la jurisprudencia que señala que las multas son cláusulas penales y que su origen son interpretaciones del contrato, por cuanto la imposición de multas presupone la dictación de un acto administrativo y la existencia de un debido procedimiento administrativo con garantías de contradictoriedad para su aplicación.

b) Modificaciones unilaterales del contrato en ejercicio del ius variandi, se podría reclamar la proporcionalidad de la medida y la compensación de los costo de la modificación del contrato, aunque deberá reclamarse en otra sede judicial.

c) Cobro de boleta de garantía y la restitución en proporción con el estado de avance del contrato.

3. ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN EN CONTRA DE ACTOS DE LA DIRECCIÓN DE COMPRAS PÚBLICAS.

El Tribunal de la Contratación Púbica será competente para conocer de la acción de impugnación contra cualquier acto ilegal o arbitrario cometido por la Dirección de Compras y Contratación Pública, en los procedimientos y acciones relativas al Registro de Proveedores.

Esto constituye una innovación porque le asigna competencia al Tribunal para conocer actos u omisiones ilegales o arbitrario cometido por la Dirección de Compras, como negativas de registro, suspensión, eliminación.

Cabe la interrogante, si se podría conocer por el Tribunal de la Contratación la exclusión del registro de proveedores del Estado, como consecuencia de la aplicación del artículo 4 de la Ley Nº 19.886 ante condenas laborales por prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales de los trabajadores.

4. ACCIÓN DE NULIDAD DE CONTRATO ADMINISTRATIVOS.

El artículo 24 le asigna competencia al Tribunal para conocer de la acción de nulidad contra los contratos celebrados por los órganos de la Administración del Estado, con infracción de las normas del Capítulo VII.

Esta acción de nulidad de refiere al contratos que infrinjan el principio de probidad y publicidad de las compras públicas incorporado por el Capítulo VII.

Entre las causales de nulidad, de la lectura del texto, se encontrarían las siguientes:

• No usar el Convenio Marco y usar la licitación cuando existe disponibilidad de bienes en el Convenio.

• Suscribir contratos con el personal del mismo organismo, salvo cáusales excepcionales.

• Infracciones de los deberes de abstención entre los cuales se encuentran las siguientes:

o Tener interés en el contrato y cuando lo tenga el conviviente civil, los parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive, o aquel o aquella con quienes tenga hijos en común.

o Incurrir en alguno de los motivos de abstención a que se refiere el artículo 12 de la Ley Nº 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los organismos de la Administración del Estado.

En este caso, se considerará que existe un interés personal también cuando lo tenga el conviviente civil, los parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive, o aquel o aquella con quienes tenga hijos en común.

o Haberse desempeñado en los últimos veinticuatro meses como director, administrador, gerente, trabajador dependiente o asesor, consejero o mandatario, ejecutivo principal o miembro de algún comité, en sociedades o entidades respecto de las cuales deba tomarse una decisión. Se entenderán también comprendidas dentro de esta causal aquellas entidades que formen parte de un mismo grupo empresarial, como matrices, filiales o coligadas, en
los términos definidos en el artículo 96 de la ley N° 18.045, de Mercado de Valores.

o Haber emitido opinión, por cualquier medio, sobre un procedimiento de contratación en curso y cuya resolución se encuentre pendiente.

o Participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad.

La sanción a las infracciones antes enunciadas se encuentra contemplada en el artículo 35 sexies, que señala que:

“Los contratos celebrados con infracción de lo dispuesto en el presente Capítulo serán nulos. El personal al que se refiere el artículo 12 bis que haya participado en su tramitación incurrirá en contravención al principio de probidad administrativa descrito en el numeral 6 del inciso primero del artículo 62 de la ley N° 18.575, orgánica constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que les corresponda”. ( El destacado es nuestro).

Como se aprecia, esta norma contempla una causal amplia de nulidad sin distinción alguna, por lo tanto, necesitará un desarrollo jurisprudencial importante.

La acción de nulidad no podrá ejercerse después de dos años contados desde que se produjo el vicio que se reclama.

II. INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.

La ley también se encarga de regular los casos de incompetencia del Tribunal, el cual no será competente para conocer de las acciones civiles que emanen de los incumplimientos de los contratos administrativos suscritos en virtud de esta ley, ni de acciones indemnizatorias de ningún tipo.

La demanda de los perjuicios derivadas de actos ilegales o arbitrarios en caso de acogerse la demanda de impugnación o de nulidad del contrato, debe seguir las siguientes reglas del artículo 26 septies, que señala lo siguiente:

“Cuando por sentencia firme y ejecutoriada se hubiere dado lugar a alguna de las acciones de impugnación o de nulidad señaladas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 24, la parte interesada podrá interponer ante el tribunal ordinario de justicia competente en su domicilio o en el domicilio del Tribunal de Contratación Pública, demanda de indemnización de perjuicios, la que se tramitará conforme a las reglas del juicio sumario”. (El destacado es nuestro).

En dicho procedimiento, no podrá discutirse la ilegalidad arbitrariedad y/o nulidad ya declarada por el Tribunal de Contratación Pública. La acción para perseguir esta responsabilidad patrimonial prescribirá en seis meses, contados desde la fecha en se encuentre firme la sentencia a que hace alusión el inciso primero.

Es importante hacer presente que la ley no hace mención a los conceptos incluidos en la demanda de indemnización de perjuicio, pudiendo ser perdida de la chance o lucro cesante.

III. ELEMENTOS RELEVANTES DE LA TRAMITACIÓN DE LA DEMANDA.

III.1. ASPECTOS CLAVES DE LA DEMANDA: (ART. 24 TER.)

• Exigencia de interés: La demanda mediante la cual se ejerzan las acciones del artículo 24 podrá ser interpuesta, según corresponda, por cualquier persona natural o jurídica que tenga un interés directo en el procedimiento administrativo, el contrato administrativo y/o la ejecución de éste que se impugna; o en la inscripción en el Registro de Proveedores que se impugna; o en el contrato administrativo cuya nulidad se solicita.

• Imputación del vicio: La demanda deberá interponerse en contra del organismo que incurrió en el vicio o en los actos u omisiones ilegales o arbitrarios denunciados y, en el caso de la acción de nulidad, además, deberá interponerse en contra del tercero que se estima resultó beneficiado por el vicio que se alega.

• Plazo para presentar la demanda: La demanda deberá deducirse dentro del plazo fatal de diez días hábiles, contado desde que la parte demandante haya conocido o debido conocer de la ilegalidad, arbitrariedad o vicio que se alega.

• Agotamiento de la vía administrativa: En caso de que la parte demandante, previamente, hubiere deducido en contra del mismo acto u omisión, un recurso administrativo o la reclamación administrativa regulada en el artículo 30 bis, dicho plazo se contará a partir de la notificación del acto administrativo que puso término a dicho procedimiento administrativo, o desde la certificación de que su reclamación administrativa no ha sido resuelta dentro de plazo.

• Construcción del vicio de ilegalidad: La demanda deberá contener la exposición clara y determinada de las acciones u omisiones que constituyen el fundamento de su acción, las ilegalidades o arbitrariedades o vicios que se denuncian, los actos administrativos que infringirían la presente ley si los hubiere, la identificación de las normas legales o reglamentarias que le sirven de sustento y las peticiones concretas que se someten al conocimiento del tribunal.

III.2. SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTOS

1. REGLAS GENERALES.

De conformidad con el artículo 25 bis.- el Tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá decretar fundadamente, en cualquier estado del juicio o antes de su iniciación, y por el plazo que estime conveniente, la suspensión del procedimiento administrativo contractual y de la suscripción o la ejecución del contrato que son objeto del juicio, con el fin de resguardar un interés jurídicamente tutelado y para impedir la consolidación de los efectos negativos de los actos, omisiones y/o vicios sometidos a su conocimiento, sin importar si las ilegalidades o vicios denunciados, ocurrieron antes o después de la suscripción del contrato administrativo.

Cuando se solicite esta medida, la parte demandante deberá acompañar antecedentes que constituyan, a lo menos, presunción grave del derecho que se reclama y de los hechos denunciados.

Como se puede apreciar la solicitud de suspensión puede solicitarse antes de la interposición de la demanda o durante la tramitación de la demanda.

Se puede suspender lo siguiente:

• Suspensión del procedimiento administrativo contractual.

• La suscripción del contrato.

• La ejecución del contrato.

• Las ilegalidades o vicios reclamados en la demandada pueden ser antes o después de la celebración del contrato.

• El objeto es evitar la consecución de efectos de los actos administrativos ilegales o arbitrarios.

2. CRITERIOS PARA ACCEDER A LA SUSPENSIÓN

Para decretar la suspensión, el Tribunal deberá ponderar las características del bien o servicio de que se trata, la continuidad de las prestaciones, las necesidades a satisfacer y los eventuales perjuicios y daños que la suspensión puede generar en las personas.

La resolución que conceda o deniegue la suspensión deberá notificarse a los demandados o futuros demandados y a los terceros que, a juicio del tribunal, puedan verse afectados por la medida.

El tribunal puede exigir caución para responder de los perjuicios derivados de la suspensión.

Como se puede apreciar, la suspensión debe seguir las exigencias de las medidas provisionales, esto es, acreditar peligro en la demora y antecedentes de derechos para hacerlas efectivas en un debido equilibrio con los perjuicios derivados de la suspensión para la prestación continua de bien o servicio.

3. EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN

Si el Tribunal decreta la suspensión, desde la notificación de la resolución que así lo ordena el organismo licitante se abstendrá de ejecutar todos los actos y celebrar los contratos que sean consecuencia o que deban celebrarse con motivo del proceso de licitación.

Tratándose de contratos en ejecución se entenderán suspendidos todos los efectos jurídicos y materiales resultantes de los actos administrativos ejecutados y de las resoluciones dictadas en el desarrollo de las diversas etapas de cumplimiento del contrato sobre las que recae la suspensión.

Decretada la suspensión el organismo demandado no podrá volver a llamar a un nuevo proceso concursal que tenga el mismo objeto que la materia de la impugnación, hasta que sea levantada esta medida. La infracción a esta prohibición será considerada, además, como una infracción al principio de probidad administrativa de parte de los funcionarios involucrados, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que les corresponda.

En contra de la resolución que acoja o rechace una solicitud de suspensión podrá deducirse, dentro de un plazo de tres días, recurso de reposición y recurso de apelación subsidiario. En todo caso, la apelación se concederá en el solo efecto devolutivo y será conocida por la Corte de Apelaciones de Santiago.

IV. SENTENCIA JUDICIAL

De conformidad con el articulo 26 quáter., en la sentencia definitiva, el Tribunal se pronunciará fundadamente sobre la legalidad o arbitrariedad del acto u omisión respecto del cual se dedujo la acción de impugnación o del vicio en que se fundó la nulidad y ordenará, en su caso, las medidas que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho.

Lo anterior es relevante, por cuanto le entrega al Tribunal una competencia amplia al señalar que puede adoptar medidas para reestablecer el imperio del derecho.

V. RECURSOS EN CONTRA LA SENTENCIA DEFINITIVA

El artículo 26 quinquies., señala que en contra de la sentencia definitiva podrá deducirse ante el tribunal un recurso de apelación, dentro del plazo de diez días hábiles, contado desde su notificación, el que será conocido por la Corte de Apelaciones de Santiago. La apelación se concederá con el sólo efecto devolutivo.

El recurso de apelación se verá en cuenta, sin oír alegatos, salvo que la Corte así lo acuerde, a solicitud de cualquiera de las partes. La causa será agregada en forma extraordinaria a la tabla. No procederá la suspensión de la vista de la causa por el motivo establecido en el numeral 5° del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, el tribunal de alzada podrá decretar, fundadamente, orden de no innovar por un plazo de hasta treinta días
hábiles, renovable. (Santiago, 12 de diciembre de 2023)