1.- ¿Cree que se justifica modificar el Código Penal para incorporar como agravante la que se propone?

No, toda vez que la agravante no guarda relación con el bien jurídico protegido en la norma que es precisamente la el patrimonio, las circunstancia de estar en una situación migratoria irregular se relaciona con aspecto de Derecho Administrativo que tiene a su vez sanciones establecidas para este tipo de situaciones. Por lo tanto, establecer esta calificante puede convertirse en un caso Non Bis In idem.

2.- ¿Le parece que el perfil atribuido al delincuente en esta iniciativa representa un trato discriminatorio al constreñir la aplicación de la agravante solo a los extranjeros en situación migratoria irregular?

En primer término tenemos que tener claro que en un Estado de Derecho como el nuestro, la creación del derecho propiamente tal es una atribución del legislador, en base a lo que dice nuestra constitución y en donde la iniciativa legal obedece tanto al legislador como al Ejecutivo en los casos taxativamente determinados. Sin perjuicio de aquello, la producción de derecho, es decir, la creación de normas o de modificación a las normas, o de derogación a estas mismas tiene que ser una decisión racional justificada para poder también tener elementos que permitan la aplicación de dicha norma por los tribunales, que se justifique, es decir, no se puede aplicar una ley simplemente por aplicarla, sino también deben haber elementos teleológicos que subyacen de la norma y que la justifiquen en si.

En este caso, siguiendo a Wroblewski cuando se examina la historia de una ley o un proyecto de ley hay que buscar los siguientes fines;

1.- determinar los fines que sigue la norma; 2.- determinar los medios adecuados para la finalidad perseguida; 3.- determinar los bienes jurídicos para lograr la finalidad perseguida; 4.- determinar una norma jurídica como instrumento para lograr la finalidad perseguida, y 5.- promulgar una regla jurídica, que es distinto a promulgar una ley.

Entonces frente a esto en materia penal, en abstracto, tenemos que tener claro que la finalidad última de la tipificación de un delito o de una conducta es sancionar aquellas acciones que son contrarias al ordenamiento jurídico y que lesionan o ponen en peligro aquellos bienes jurídicos que el conjunto colectivo le ha dado una relevancia especial y por ende caen dentro del aspecto sancionatorio penal que es de ultima ratio.

En este caso en concreto,  si vemos como un fin la prevención general de ciertos tipos de delitos cometidos por ciertos tipos de personas, no entiendo como justificar el hecho de agravar una conducta que ya por si tiene una pena mas o menos alta, en caso de ser cometido el hecho por personas que están en situación inmigratoria irregular, sirve como disuasivo para efectos de prevención general. No veo cómo una persona en situación inmigratoria irregular pueda estar al tanto de la agravación de la pena o de la existencia de esta agravante y como concretamente puede ser disuasiva de cometer ciertos delitos estipulados en el proyecto de ley.

Por su parte tampoco se vislumbra claramente o medianamente si esta agravante es un medio adecuado para establecer o para servir de medio de prevención general del delito, ni tampoco es factible ver desde un punto de vista del articulado propio puesto como se canaliza la protección requerida a  los bienes jurídicos para perseguir la finalidad buscada.

3.-  En la afirmativa, ¿no le parece que una agravante tan selectiva podría ser objetada de inconstitucional?

Primero que todo las atribuciones del tribunal constitucional son exclusivas y excluyentes respecto de otro poderes del Estado o de otros tribunales del país, en ese caso es discrecional el control constitucional ex ante que puede realizar dicho órgano.

Sin perjuicio de aquello, al haber observado una línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional en casos  análogos, como por ejemplo proyectos de ley o a leyes penales vigentes con contenido similar como aquellas agravantes, o penas especiales establecidas en la ley del tránsito producto de la denominada Ley Emilia, puede haber eventualmente una afectación al principio de igualdad ante la ley, en la afirmativa podría darse una situación de inconstitucionalidad preventiva observando decisiones del Tribunal Constitucional a casos análogos.

4.- ¿Debería esta agravante ampliarse también a los demás extranjeros y chilenos que cometan los delitos valiéndose de los medios que describe la iniciativa legal?

La segunda parte del proyecto del art.456 bis, utilizar para tales efectos motocicletas, motonetas, bicimotos, patinetas o vehículos similares, también tiene que ser estudiada de forma particular. Esto es desde el punto de vista que vimos a través del análisis del legislador ya mencionado, ¿cuál es la finalidad que persigue? si es una finalidad disuasiva para evitar ciertos delitos o que se cometen por medio de dichos medios de transportes, cuya taxatividad es confusa.

Esto se debe a que el legislador ofrece un catálogo amplio de delitos y de normas especiales que guardan relación con ese tipo de conducta en donde pueden subsumirse sin tener que llegar a la modificación propuesta.

Por otro lado siempre esta presente la norma del art. 69 del Código Penal respecto de la aplicación en concreto de una pena que da un margen discrecional para aplicar la pena.

Por otro lado la sobre tipificación del Derecho Penal a veces se convierte en una limitante, porque configurar ciertos delitos cuando se le agregan muchos elementos al tipo desde el punto de vista normativo o descriptivo a veces genera confusión y sobre todo antinomias que generan aun mayor problema a la aplicación de la ley. En este caso el término motocicleta, bicimotos, bicicletas, motonetas u otros vehículos similares parece tener cierta textura vaga, indicando que también puede ser entendida como una situación que deje a fuera casos similares cometidos por ejemplo en una cuadrimoto. Por eso estimo que a veces sirven más bien como una traba para la aplicación del derecho que como una ayuda al juzgador.

5.- Si está de acuerdo en ampliar la aplicación de la agravante, sin distinción de la calidad del sujeto activo del delincuente, ¿estima que quedaría superada la objeción de constitucionalidad que pudiera formularse a la norma que viene propuesta por la iniciática?

Como lo dije anteriormente ese es resorte del Tribunal Constitucional, y en principio creo que la segunda parte de la agravante que ya nos referimos no tiene en mi opinión puede que no tenga mayores defectos de constitucionalidad al ser una agravante genérica. Creo que el problema está cuando se le aplica una pena o cuando se constituye una agravante a situaciones personales del ofensor, según lo previsto en el art.63 y 64 del mismo Código Penal, que no pueden ser fundantes por si solas para la determinación de una pena ya que caemos en el riesgo de retroceder al tiempo del derecho penal de autor, lo cual está absolutamente prohibido por el Derecho Penal moderno.

6.- ¿Considera que este fenómeno delictivo conocido como el “motochorro” se debe enfrentar agravando la penalidad para sus autores?

Yo creo que en general todo fenómeno delictivo es un fenómeno social, en donde el derecho penal es de ultima ratio, es decir, cualquier fenómeno delictivo debe ser establecido o debe ser abordado desde una mirada política holística donde todo el Estado tiene que tener una actitud intensa para prevenir estas conductas delictivas, y en este caso primero tiene que haber una actividad preventiva de las policías, mayor aun a la que ya se despliegan; también una normativa mas fuerte respecto a la obtención de licencia de conducir clase C. En mi opinión debe haber una fiscalización adecuada del ministerio de Transportes, una fiscalización adecuada del registro de propiedad de motocicletas, etc. Finalmente, si estos mecanismos o estas barreras de entrada para evitar ciertos delitos o en este caso en concreto de los motochorros no da resultado, eventualmente la penalidad se puede agravar. Sin perjuicio de aquello, me remito a lo que había dicho antes, la agravación de una pena incide directamente o no como un fin de prevención general o especial es una cuestión mucho mas compleja de determinar  y no estoy tan claro que se puede lograr con este proyecto. Tenemos ejemplos de legislaciones comparadas que tienen penas muy altas para ciertos delitos pero no ha demostrado una significación de disminución de los mismos, es decir, la agravación de un delito no es un medio automático comprobado que sirva para prevenir conductas delictuales.

7.- ¿Qué otras medidas de política criminal estima pudieran implementarse para enfrentar estas prácticas delictivas?

Me remito a lo dicho anteriormente, una mayor fiscalización de las personas que tienen licencia clase C, mayor fiscalización al parque automotriz de motos, motocicletas, mayor prevención general por parte de las policías respecto a los lugares, sitios, horarios en donde se cometen estadísticamente mayor actividad de estos delitos por medio de los denominados motochorros.

Políticas estatales generales, que no solamente van dirigidas a evitar este tipo de delitos, sino que evitar la comisión de delitos en general por parte de la población, es decir, políticas de escolaridad, políticas de salud, de salud mental, oportunidades laborales, rehabilitación efectiva de los sistemas penitenciarios ya que se ve y se observa desde el punto de vista de la experiencia una alta de reincidencia, eso hace ver que el sistema penitenciario no es fundamentalmente disuasor o rehabilitador.