Por Débora Priscila Flores R. Universidad San Sebastián
1. ¿Se propuso reemplazar el actual recurso de protección por la acción de tutela de derechos fundamentales, estaba de acuerdo con esa propuesta?
El recurso de protección es sin lugar a duda, un medio expedito para reclamar en contra de vulneración de derechos y garantías Constitucionales sea que esa amenaza provenga de otro particular o del propio Estado. Dicho lo anterior, no me parecía positivo el cambio, ya que se elimina una institución que funciona, por otra institución, que incorpora más escoyos para su ejercicio. El primer gran problema que avizoramos es que ya no sería la Corte de Apelaciones quien conocería de la nueva acción de tutela, sino que el Tribunal de la instancia, el que posteriormente sería determinado por la ley que, de acuerdo con el texto constitucional propuesto son tribunales de la instancia los civiles, penales, de familia, laborales, entre otros y demás que determine la ley. Lo que transformaría la acción cautelar actual, que además de eficaz es de muy rápido conocimiento por parte de la Corte de Apelaciones respectiva, a un procedimiento sumario, es decir, un procedimiento ordinario y formalizado, lo que, en extensión temporal, sería con creces superior a la duración que en promedio tienen la acción de protección vigente. La que además de su rapidez y eficacia, completa la posibilidad de adoptar todas las medidas tendientes al restablecimiento del imperio del derecho, lo que se materializa a través de la orden de no innovar, que tiene como efecto principal el paralizar la actividad del agraviante mientras el recurso es resuelto por la Corte de Apelaciones respectiva.
2. ¿No le parece un exceso que se haya propuesto que la nueva acción tutele los derechos fundamentales en general, bastando sólo con una amenaza, perturbación o privación para que el afectado pueda recurrir a tribunales?
El problema que enfrentamos acá, al eliminarse la exigencia de que el acto u omisión sea “arbitrario o ilegal”, es que podemos llegar al absurdo de interponer la acción de tutela, reclamando la afectación de un derecho, sin que la conducta haya sido realizada con inobservancia a ley.
3. ¿Está de acuerdo, como se planteó, que no se exija -a diferencia del actual recurso de protección- acreditar el requisito de antijuridicidad del acto u omisión para su procedencia, esto es, que se establezca su ilegalidad o arbitrariedad, bastando sólo la afectación de un derecho fundamental?
Un tanto vinculado con la pregunta anterior, tenemos que, el eliminar los requisitos que debe cumplir el recurso para que pueda interponerse y prosperar, simplificarlos a tal punto, que los hace casi imposibles de tramitar, porque si bien es cierto, que la norma propuesta no requiere señalar la antijuridicidad de la conducta, debemos ponernos en el supuesto, que es un Tribunal y posteriormente la Corte, quien conocerá del asunto, quienes para poder resolver, requieren antecedentes necesarios que fundamenten una postura y no la otra. Por lo anterior, se nos es muy difícil representarnos que, con la sola indicación de la perturbación o amenaza sea posible resolver el asunto sometido a conocimiento del respectivo Tribunal, ya que siempre es necesario acreditar la relación de causa a afecto que ha de existir entre la acción u omisión ilegal o arbitraria que se acusa y el agravio al derecho fundamental, es decir, debe presentarse en forma tal que el agravio pueda ser lógicamente considerado como la consecuencia o resultado de aquel comportamiento antijurídico.
4. ¿Estima que los límites de la actual acción de protección son razonables, toda vez que al circunscribir su esfera de protección principalmente a las denominadas libertades civiles, se buscó evitar la perniciosa judicialización de los derechos sociales y prevenir que los jueces interfirieran en las tareas propias del Poder Ejecutivo como es la creación de políticas públicas?
Si bien, el texto propuesto debe analizarse como una nueva institucionalidad, que lo es, desarma o modifica las instituciones que nos rigen actualmente. Dicho lo anterior, deberemos analizar si dichas derogaciones o modificaciones son útiles o no a los fines que se han propuesto. Una de las cuestiones positivas de nuestro sistema actual, es la independencia de los poderes del Estado, entregar por mínimo que sea, la determinación de políticas públicas que ha sido una labor desempeñada por ejecutivo y legislativo, para que pase a ser revisada por Tribunales, entendemos que más que aportar, entorpece la labor de ambos poderes, ya que se traduciría en un análisis y eventual fiscalización de las actuaciones de las políticas públicas, cuestión que no le ha correspondido hasta ahora al poder judicial. Cuestión distinta entonces, es que entendamos que existen otro tipo de responsabilidad por parte del Estado, las que fueron incumplidas y las que desde ya podemos reclamar a través de una acción civil de lato conocimiento.
5. ¿Está de acuerdo, como se planteaba, que la nueva acción fuera conocida por los tribunales de instancia que determine la ley?
Entendemos que un país o nación puede darse las normas y reglas que estime pertinentes y que sean, a juicio del legislador, las más propicias para los fines que se busca satisfacer. Dicho lo anterior, es posible concebir un nuevo sistema que busque satisfacer nuevos intereses. El problema entendemos que se da, cuando se intenta modificar instituciones que funcionan para eliminarlas, no conociéndose el fundamento de lo anterior. La acción de protección actual, que es aquella acción de emergencia que tiene por objeto principal dar una respuesta rápida y eficaz a la vulneración de un derecho que se ha visto afectado, dicha acción como mencionamos contempla la posibilidad para la parte agraviada, de solicitar al tribunal la denomina “orden de no innovar” a fin de inhibir el actuar del agraviante mientras dura la resolución del proceso. Todo este sistema de emergencia y que es considerado de forma positiva tanto por los litigantes como por los ciudadanos, desaparece y se reemplaza por esta acción que será conocida por tribunales de primera instancia, a través de un procedimiento sumario (del que desconocemos su alcance y normativa), lo que igualmente implica una prolongación en los plazos para resolver, teniendo además presente, la cantidad de causas que ya son puestas en conocimiento de los tribunales de instancia.
6. ¿No le parece que se habría retrocedido al establecer que la nueva acción será procedente solo cuando la persona afectada no disponga de otra acción, recurso o medio procesal para reclamar de su derecho, salvo aquellos casos en que, por su urgencia y gravedad, pueda provocarle un daño grave inminente o irreparable?
Entendemos que no habría sido un retroceso, entendemos que es un límite a esta acción indeterminada, de la que no sabemos su alcance real por cuanto aún no contamos con la ley que fijara su extensión.
7. ¿Consideraba adecuado que la apelación en contra de la sentencia definitiva fuera conocida por la Corte de Apelaciones respectiva y, excepcionalmente, por la Corte Suprema si respecto a la materia de derecho objeto de la acción existieran interpretaciones contradictorias sostenidas en dos o más sentencias firmes emanadas de cortes de apelaciones?
Que, en principio las apelaciones sean conocidas por las Corte de Apelaciones o Corte Suprema, es en realidad parte de nuestro sistema actual, lo que a grandes rasgos no significaría una innovación o cambio. El problema, es que nuestro sistema en general es bastante legalista y está concebido sobre la base de normas que direccionan el actuar de las partes, es decir, para yo interponer cierta acción tendré que consultar el cuerpo normativo respectivo para saber si es posible enderezar o no dicha acción y porque causales. Este nueva configuración, que es más propia del sistema anglosajón, donde la jurisprudencia es vinculante no solo para resolver el conflicto, sino desde su inicio para poder interponer la acción, rompe con el esquema que se ha venido dando en nuestro sistema y deberá ser nuevamente la ley la que le entregue contenido al numeral sexto del art. 119, por cuanto no sabemos si se trata de sentencias emanadas de una misma Corte de Apelaciones o de jurisdicciones diversas, como primer punto y como segundo punto, cuando estimaremos que existe contradicción, tendrá que ser una contradicción absoluta?, nos servirá si la sentencia se contradice solo en algunos aspectos?. Para que explicar cómo afecta esto la independencia de los jueces al momento de fallar un asunto.
8. ¿En una apreciación final, habría sido partidaria de mantener el recurso de protección en su regulación actual, con modificaciones, y en la afirmativa, cuáles?
Entendiendo que la intención de la Convención era extender los derechos sociales y que estos tengan un reconocimiento constitucional, habría extendido la aplicación del recurso de protección actual a algunos de “los nuevos derechos fundamentales” a fin de garantizar el respeto a los mismos.