Por Elke von Loebenstein M.

Conversamos con Mauricio Oviedo, Socio en CPA Legal, ex Ministro Titular Primer Tribunal Ambiental sobre la nueva Ley de Delitos Ambientales y Económicos, compliance y nuevas responsabilidades, un cambio de paradigma legal y empresarial que redefine el juego legislativo.

Esta ley sistematiza los delitos económicos y los atentados contra el medio ambiente, y, entre otras disposiciones, amplía la responsabilidad penal de las personas jurídicas, poniendo en el foco a sus líderes.

Así,  introduce agravantes cuando los ejecutivos participan activamente en un delito, lo que incrementa el riesgo de condena para ellos. Esta perspectiva representa un cambio sustancial en la forma en que se abordan los delitos económicos en el país.

1. ¿Cuáles son los cambios que introduce la nueva legislación sobre delitos ambientales?

La ley implica un cambio radical en la forma en que nuestro ordenamiento jurídico responde ante las acciones u omisiones dañosas o de riesgo cometidas en el contexto de la actividad empresarial, que puedan traer aparejadas afectaciones al medio ambiente y sus diversos componentes. En concreto, implica reforzar la respuesta jurídica del Estado, que en la actualidad es de orden administrativo sancionatorio, con la aplicación de un estatuto jurídico distinto, el penal, el cual reconoce como destinatario no sólo a la persona jurídica titular del respectivo proyecto o actividad, sino que también a las personas naturales que de una u otra manera intervienen, o permiten con su inactividad, que la afectación ambiental se concrete.

2. ¿Qué impactos cree que tendrá esta legislación en las personas naturales que no desarrollan actividades extractivas o industriales?

La ley Nº 21.595 castiga conductas delictivas que cometan tanto personas naturales como jurídicas. Ahora bien, tratándose de delitos ambientales, estos afectarán a las personas naturales siempre y cuando dichas conductas se cometan con ocasión de una actividad empresarial y genere un beneficio económico para la respectiva empresa. Dicho de otra manera, una afectación ambiental generada por una persona natural fuera de contexto productivo empresarial, podrá ser objeto de reproche jurídico en virtud de otros estatutos jurídicos (daño ambiental por ejemplo), pero no desde un punto de vista de la legislación penal ambiental.

3. ¿Cómo impactará en la empresa y sus ejecutivos la nueva legislación?

Para la empresa implicará una necesidad real de poner en marcha o bien actualizar su respectivo “Programa de prevención de delitos”, ya contemplado en nuestra legislación desde el año 2009 con la entrada en vigencia de la ley Nº 20.393, sobre responsabilidad de las personas jurídicas. Lo anterior puesto que la nueva ley de delitos económicos establece que la implementación eficaz del referido programa o modelo, permitirá eximir de responsabilidad penal a la empresa por los delitos cometidos por sus ejecutivos, trabajadores e incluso terceros prestadores de servicios, perpetrados en el marco de su actividad.

Por su parte, para los ejecutivos, y considerando su posición jerárquica superior dentro de la empresa, lo cual en la ley es considerado como una condición de culpabilidad elevada para los efectos de determinar la eventual pena a aplicar, debiese traducirse en un verdadero y profundo cambio cultural en la forma de gestionar el negocio, en la medida que será su propia responsabilidad penal y la de sus subordinados la que estará bajo la atenta mirada no sólo de los organismos encargados de fiscalizar y sancionar, sino que de los propios stakeholders que forman parte del medio en donde se desarrolla la actividad empresarial.

4. ¿La institucionalidad judicial le parece que está preparada para aplicar correctamente esta nueva ley?

Tengo mis dudas al respecto. Las cuestiones de orden ambiental en general son técnicamente complejas, y necesitan ser revisadas por el juez no solo desde una óptica jurídica, sino que además con la concurrencia de los conocimientos provenientes de otras disciplinas como por ejemplo las ciencias naturales y la economía.

Nuestro país cuenta con una institucionalidad ambiental robusta, con casi tres décadas de desarrollo, en donde se han ido asentando criterios y principios jurídico ambientales transversalmente aceptados por la comunidad jurídica y científica, criterios y principios que no sabemos si serán considerados por el juez penal, para quien este tipo de materias en general le son ajenas a su cotidiano quehacer. Si bien en nuestra legislación sectorial ya existían desde hace tiempo variados delitos considerados “ambientales”, su conocimiento y juzgamiento tradicionalmente ha estado ajeno al enfoque ecosistémico propio de la justicia ambiental.

5. ¿Cómo ha visto la preparación de las empresas para dar cumplimiento a la nueva legislación?

Nuestro país tiene realidades diferenciadas en este punto en función, según mi parecer, del tamaño de las empresas y el sector productivo al que pertenecen. Las grandes empresas, muchas veces filiales de compañías transnacionales, en general cuentan con gerencias o departamentos a cargo del área de compliance, por lo que la aplicación de la nueva ley no debiese constituir un problema en su implementación, en la medida que dichas empresas ya tienen internalizado en sus procesos la cultura e idiosincrasia del cumplimiento. Algo similar ocurre con las compañías de sectores altamente regulados, como por ejemplo el mercado energético.

Me parece que es en el segmento de las medianas empresas en donde habrá que trabajar con mayor intensidad para los efectos de la implementación de los nuevos estándares que impone la ley, en la medida que muchas de estas a su vez son prestadoras de servicios de las grandes empresas, las cuales por la lógica de responsabilidad piramidal que inspira a la ley, les exigirán necesariamente el cumplimiento de cada vez mejores protocolos y procedimientos a la hora de contratar.

6. ¿Considera desproporcionada y muy gravosas las penalidades y exigencias que se imponen por esta nueva legislación?

Depende del punto de vista que se le mire. Si se considera que desde la entrada en vigencia del régimen sancionatorio ambiental contenido en el artículo 2º de la ley Nº 20.417 de 2010, Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente -que como sabemos incorporó un catálogo de sanciones que en su momento se visualizaron como muy intensas para la realidad de nuestro país-, hasta la fecha no ha habido una tendencia relevante hacia la baja en materia infraccional ambiental, entonces debiésemos concluir que el nuevo escenario de respuesta penal estatal no es excesivamente gravoso ni desproporcionado, y que justamente surge como respuesta a la manera en cómo el desarrollo productivo de las empresas se sigue relacionando con su entorno natural.

7. ¿Advierte algún problema de constitucionalidad en relación a la tipificación de los delitos o un exceso de punibilidad asociados a estos?

La ley Nº 21.595 a la hora de describir las conductas típicas a sancionar emplea en muchos casos conceptos difusos, lo cual obligará al juez penal a desarrollar una labor de interpretación judicial penal restrictiva, evitando aplicaciones por analogía, todo ello a fin de evitar eventuales objeciones relativas a la falta de determinación de la conducta punible. Sin perjuicio de lo anterior, el riesgo de caer en la indeterminación de los tipos penales estará siempre presente en la medida que la ponderación de las conductas infraccionales ambientales, en razón de una interpretación sistemática por parte del juez penal, no podrá estar ajena a la aplicación de conceptos normativos que ya existen en otras normas de nuestro sistema jurídico ambiental como lo es la propia ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente.