Por Nacor Santolalla, U. Central

El objetivo del Boletín Nº15408 presentado por el Presidente de la República, tiene como objetivo ampliar la hipótesis de expulsión como pena sustitutiva, teniendo como argumento datos cualitativos como cuantitativos, respecto de los extranjeros condenados, siendo la expulsión como pena sustitutiva, una eventual solución menos gravosa.

1. ¿A qué cree obedece la situación de volver a modificar el art. 34, siendo que, según lo señalado por el proyecto de ley, este mismo artículo fue modificado el año 2021 por la ley 325?

Más allá de la imposibilidad de cursar argumentos adivinatorios, la pregunta permite abrir dos puntos estructurales en la manera en cómo se instancia la ley en esta materia. El primero de ellos, dice relación con el rol de la judicatura y el ámbito de su competencia –al decir de Montesquieu–. Sin pretender zanjar la disputa entre formalistas y antiformalistas, la dinámica migratoria tiene una velocidad que con mucho desfasa las motivaciones legislativas. En ese sentido, los tribunales de justicia debieran asumir una función que sitúa la actividad jurisdiccional no ya como una oposición entre principios sin correspondencia, como si las decisiones judiciales intentaren revelar cuál de los valores en discusión tiene mayor o menor jerarquía sin mayor comunicación con la realidad que los soporta. De la misma manera, el ordenamiento jurídico y la praxis profesional debiera reconocer en la adjudicación esa mayor competencia y responsabilidad, sobre todo en materia migratoria y esencialmente en respuesta al modo cómo ese decurso ha afectado cuestiones como la dinámica carcelaria.

El segundo punto, aunque relacionado, tiene que ver con el afán adivinatorio de la interrogante: intentar elucidar las externalidades futuras de medidas legislativas parece un gesto excéntrico al Derecho. La ampliación de las hipótesis de expulsión, como un gesto prospectivo con una justificación fáctica parece un error. Yerro que, en lo fundamental, alude, de nuevo, al rol que le compete a la judicatura en la materia y que, por cuestiones no solo conceptuales, sino empíricas, no se puede/debe limitar a la aplicación automática de descriptores legales.

2. ¿La situación de vulnerabilidad podría justificar una pena sustitutiva menos gravosa que la expulsión o la libertad vigilada intensiva?

El uso del condicional “podría” en la pregunta evidencia una cuestión legislativa no zanjada en materia jurídica–migratoria. Por ejemplo, cuando se disputa ante estrados o frente a la Corte de Apelaciones la mayor o menor cobertura que brindan ciertos principios, esa fundamentación, muchas veces, utiliza Tratados Internacionales de un modo ambiguo o, derechamente, contradictorio. Si la regla se la trae a colación como una norma positiva, la mayor o menor vulnerabilidad a la que se alude en la pregunta, resulta impertinente. En ese sentido, la simple logicidad y coherencia entre las reglas, y por razón de jerarquía, sirve de trama. Si por el contrario, el Tratado Internacional y el sistema del que forma parte, es aludido valorativamente la suerte de argumento de “autoridad” desaparece y resulta innecesaria su mención, toda vez que el adjudicador –en tanto “Hércules” o “Antígona”, mejor— le es exigido considerar esa mayor vulnerabilidad y hacer de esa situación una razón jurídica que asiste a la decisión que cursa. En ese sentido, el “podría” de la pregunta exige dirimir la cuestión previa que se releva porque resulta determinante en la respuesta y que vuelve, entonces, considerable (o no) esa mayor o menor vulnerabilidad.

3. La desconcentración de las cárceles ¿podría justificar la expulsión de un extranjero condenado por los delitos? Teniendo en consideración que se toma como una pena mixta, pudiendo darse de oficio por el tribunal o a petición de

El Derecho, al decir de Luhmann, es un sistema que intenta estabilizar expectativas normativas. Imputarle al sistema jurídico funciones que se enderezan a ese fin es un yerro mayúsculo. Cualquier persona que conozcan expresiones como “pelotazo”, “peloteo”, “camaro” o “conyugal” sabe que el dilema carcelario no es ni por acaso una coyuntura jurídica. En tal sentido, la situación carcelaria es un dilema autónomo del migratorio. Pueden existir, en la práctica, cuestiones en las que una y otra dimensión se entrelazan, pero una y otra exigen respuestas situadas con condicionantes que son independientes. En tal sentido, cursar legislativamente procedencias de expulsión utilizando como fundamento la situación carcelaria es un error. La correlación empírica exige un análisis no sólo valorativo sino disciplinar que permite, entonces, entender que el caos actual en el Centro Penitenciario Santiago 1 es una cuestión radicalmente diferente a la política migratoria que debe adoptar un país. En tal sentido, por lo mismo, se vuelve, de nuevo, muy necesaria la determinación del ámbito de competencia de la adjudicación. Un Hércules/Antígona lúcido/a entiende que esa posibilidad de oficio no puede ni debe ser ejercida en esos términos.

4. ¿Está de acuerdo con que sea 10 años de expulsión, siendo que el requisito es que se haya condenado a la persona a una pena de 5 años y día o menos?

Creo que la pregunta puede incurrir en un error al inquirir por mi parecer. La ley o es expresión de una voluntad soberana o espejea un valor que le antecede y le sirve de fundamento. Voliciones particulares o examinaciones individuales son impertinentes. En tal sentido, la actividad jurídica ya como praxis o análisis exige desentrañar ese sentido popular o confrontar el contenido de la ley con una suerte de trascendentalidad, sea como se la conciba. Reformulada la interrogante, entonces, cabría dirimir qué tipo de sistema asume quién intenta legislar de esa manera, y solo así, concluir de manera crítica.

5. ¿A qué cree que se deba este requisito?

Pareciera que lo que se intenta es “matar varios pájaros con un tiro”, lo que es conceptual y empíricamente imposible.

6. Por último, ¿cree necesario mejorar la legislación en este tipo de materia?

Siempre “mejorar” va a ser bueno. Sin embargo, creo, que la dimensión que debe ser ostensiblemente revisada de manera crítica es la actividad de adjudicación. Y no sólo me refiero a la manera en cómo jueces y juezas resuelven controversias, sino también, al rol que le caben a los profesionales del Derecho que comparecen tanto en representación de intereses particulares como ostentando capacidades por instituciones públicas. De nuevo, la simple enumeración de principios y la referencia de argumentos de autoridad ha transformado la coyuntura jurídica-migratoria en verdadera disputa abstracta de “suma-cero”.