Por Ismael Eleazar González Campos

El día jueves 17 de agosto de 2023, fue publicada en el Diario Oficial la Ley N°21.595 de Delitos Económicos, que sistematiza los delitos económicos y los atentados contra el medio ambiente, y que, entre otras disposiciones, amplía la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Esta nueva ley comenzó a discutirse el 2020 con el fin de modernizar los delitos económicos, actualizar los Modelos de Prevención de Delitos de personas jurídicas y promover la implementación de estos modelos para empresas que aún no cuentan con uno. Tras cuatro años de discusión en el Congreso, fue aprobada en mayo de este año.

En términos generales, la Ley establece un estatuto diferenciado de determinación de pena para los denominados “delitos de cuello y corbata”, aumentando las sanciones y ampliando el catálogo de delitos imputables a las empresas. En este sentido, cuando el delito tenga una pena teórica de presidio o reclusión (cárcel) es mucho más probable que deba cumplirse efectivamente con privación de libertad, ya que lo que busca esta nueva legislación es evitar que se produzca la sensación de impunidad frente a la comisión de delitos económicos, teniendo en cuenta el impacto social, económico y medioambiental que estos pudiesen tener.

Sin perjuicio de lo anterior, se pasarán a analizar los elementos más importantes de la nueva Ley de Delitos Económicos, centrados en las consecuencias e implicancias para las empresas.

I. Contenido

Si revisamos a grandes rasgos el contenido de lo que abarca la Ley de delitos económicos, veremos lo siguiente:

1. Determinación de catálogo de delitos económicos: bajo ciertos criterios, estos delitos -y el estatuto que se deduce de ellos-, van a ser aplicable a personas naturales sin perjuicio de la responsabilidad que siempre originarán a la persona jurídica.

2. Sistema de determinación de penas y penas sustitutivas para personas naturales, distintas y acordes al estatuto especial que se genera.

3. Regulación de comiso de ganancias.

4. Modificación e introducción de nuevos delitos.

5. Modificación a la ley de responsabilidad penal de personas jurídicas.

II. Requisitos de aplicación

Para que un delito económico se aplique con todas sus consecuencias, se deben cumplir los siguientes requisitos:

1. Sólo se incluyen en la imputación a las medianas y grandes empresas, quedando excluidas las pequeñas y micro empresas.

2. Que el delito sea cometido por una persona natural que ocupe un cargo o función en la organización o sea un tercero intermediario (como por ejemplo un proveedor externo). En este caso, puede quedar absuelta la persona natural, pero igualmente se podría condenar a la empresa.

3. El hecho debe haberse favorecido por la falta de implementación de un Modelo de Prevención de Delitos.

III. Categorías

Los delitos económicos no se clasificarán por materia, sino que por categorías. La Ley parte señalando 4 categorías de delitos:

1. Primera categoría: delitos que bajo toda circunstancia se consideran económicos. Son aquellos que atenten contra el mercado de valores, sector financiero y la competencia, por ejemplo: delito de colusión, delitos bursátiles, entrega de información falsa a la CMF, corrupción entre particulares, ocultamiento de información a la FNE, etc.

2. Segunda categoría: delitos que regulan la actividad económica. Son aquellos delitos que sean cometidos en ejercicio, cargo o posición dentro de una empresa o que sean para el beneficio económico o de otra naturaleza para la organización. Ejemplos: delitos informáticos, delitos imprudentes contra la vida y la salud de las personas, delitos medioambientales, delitos tributarios, estafa, administración desleal, ley de propiedad intelectual, etc.

3. Tercera categoría: delitos cometidos por funcionarios públicos, en que haya intervenido también un miembro al interior de una empresa o se reporte un beneficio para ésta. Ejemplo: falsificación de instrumento público, cohecho de funcionario público, fraude al fisco, enriquecimiento ilícito, etc.

4. Cuarta categoría: receptación y lavado de activos, cuando se trate de las categorías anteriores previstos en la ley de lavado de activos.

Las mencionadas categorías 2 y 3 consisten en delitos que solo bajo determinadas circunstancias serán considerados económicos, es decir, cuando se cometen en el marco de actuación de una empresa o en beneficio de una empresa; si se da tal nexo, el delito será considerado económico.

Por otro lado, las categorías 2, 3 y 4 no son aplicables, en cuanto a las personas naturales, a micros y medianas empresas. Estas últimas se regulan bajo el artículo 2 de la Ley N° 20.416 que fija normas especiales para las empresas de menor tamaño. Además, si la empresa forma parte de un grupo empresarial, deben sumarse todos los ingresos del grupo para determinar en qué categoría está y, por lo tanto, determinar si el estatuto sobre personas naturales es parte del apartado de la ley de delitos económicos.

IV. Atenuantes y agravantes especiales

Las atenuantes y agravantes del Código Penal no se consideran, ya que estas están concebidas para otro tipo de criminalidad y que nada tienen que ver con delitos económicos.

A modo de ejemplo, será una agravante actuar activamente en una posición jerárquica superior o intermedia dentro de la organización, es decir, se intensifica el reproche para quien tenga mayor responsabilidad. También es agravante el hecho de cometer el delito ejerciendo abusivamente autoridad o poder.

A la inversa, un ejemplo de circunstancia atenuante será omitir las acciones requeridas para impedir el delito, generándose una responsabilidad penal disminuida por tener el deber de obligación de tomar medidas para evitar cometer un delito, y no hacerlo. Es una atenuante también es tomar medidas, una vez cometido el delito por parte del condenado, orientadas a prevenir o mitigar sustancialmente, daños a la víctima o a terceros (recoge la idea de la reparación celosa de mal causado, pero formulada de una manera mucho más precisa al contexto de los delitos económicos).

Hay también una regulación específica de la cooperación eficaz, como una circunstancia atenuante que va a tener un gran impacto en las chances que tendrá eventualmente el autor de un delito para terminar con una privación de libertad o con alguna forma de pena sustitutiva. En este punto, hay reglas específicas introducidas en la ley que dan cuenta de cómo jugaran las normas ya existentes de delación compensada, autodenuncia, delación en el contexto de la ley de la CMF, etc. en el ámbito de la determinación de la pena de la ley delitos económicos.

v. Consecuencias del nuevo régimen de determinación de penas

En cuanto a las personas naturales:

1. Se elimina la libertad vigilada ya que no tiene sentido en el contexto de criminalidad económica.

2. Se introducen penas privativas de libertad nuevas, sustitutivas de la pena de encarcelamiento efectivo: reclusión diurna y reclusión de fin de semana.

3. Para casos menos graves, se mantiene la remisión condicional.

Todo lo anterior se enmarca en una aplicación de penas sustitutivas nuevas, siendo reglas más severas en comparación a las que actualmente existen, lo que se traduce en que haya una mayor probabilidad de aplicarse una pena privativa de libertad efectiva.

Pena de días multa

Otra innovación importante en esta materia es la instauración de las penas de días multa. Por ejemplo, si al condenado se le aplica una pena privativa libertad de 300 días, esta cantidad de días también se traducirá en 300 días multa. El valor de cada día multa será fijado por el juez, ateniendo por regla general al nivel de ingreso del condenado, es decir, el valor de día multa valdrá más para quien tenga mayores ingresos. En caso que hayan maniobras disimulatorias de los ingresos reales de la persona, se puede excepcionalmente corregir el valor de día multa en atención al patrimonio.

Esta pena de día de multa se aplica a todo delito económico, con excepción de algunas salvedades si es que hay reglas especiales en la regulación vigente que impliquen una pena de multa mayor (como en los delitos tributarios).

Comiso de ganancias

Cuando hay condena previa -es decir, cuando el tribunal establece sin lugar a dudas que se cometido un delito- se aplica para todo delito económico. Por ejemplo, el comiso de ganancia derivadas del bien o el comiso de valor sustitutivo.

Por otro lado, en el caso que no haya condena previa, se aplicara el comiso de ganancias cuando se ha acreditado la existencia de un hecho ilícito que constituye un delito económico. De esta forma, se repara el enriquecimiento ilícito.

Para establecer el comiso de ganancia, existirá un procedimiento y una audiencia especial, con medidas de protección para terceros de buena fe.

En cuanto a las personas jurídicas:

Se mantienen las penas de la Ley N°20.393, es decir:

1- Extinción de la persona jurídica

2. Inhabilitación para contratar con el Estado

3. Pérdida de beneficios fiscales

4. Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria

Pero, se añaden dos penas nuevas:

1. Supervisión de la persona jurídica, a través de la figura del “Supervisor”, un tercero ajeno a la empresa quien está facultado para tomar medidas internas para una efectiva implementación de prevención, entre los plazos de 6 meses como mínimo, a 2 años como máximo. Esto sucederá en los casos de inexistencia o grave insuficiencia de un sistema efectivo de prevención de delitos, asegurando así, que la empresa infractora implemente o mejore su Modelo de Prevención de Delitos

2. Penas de días multa

Para determinar las penas en simples delitos y crímenes, el tribunal tendrá en cuenta, respecto al momento de la perpetración del delito, si existe un Modelo de Prevención de Delitos; si existe un grado de sujeción y cumplimiento a la normativa legal; montos de dinero; naturaleza, tamaño y giro de la empresa, entre otros.

VI. Modificaciones de actuales delitos e introducción de nuevas figuras

La Ley modifica una serie de delitos ya existentes, como la estafa, corrupción entre particulares, negociación incompatible, abuso de mercado, uso de información privilegiada, etc., pero la gran novedad de esta nueva ley, es la incorporación de nuevos delitos que atentan contra el medioambiente, tales como el depósito o liberación de sustancias contaminantes por parte de una empresa, omisión de Evaluación de Impacto Ambiental, extracción de recursos hídricos o de agua potable en zonas afectadas por la sequía, etc.

Sin perjuicio de lo anterior, se introducen nuevos delitos, como, por ejemplo, delitos medioambientales, violación de secreto empresarial, acuerdos societarios abusivos, explotación laboral y arriendo de vivienda, etc., completando así la penalización de 261 delitos económicos.

VII. Nuevo sistema penal para individuos

Implica que el modelo de cumplimiento no solo se debe enfocar en lo empresarial, sino que hay un cambio de eje en los modelos de prevención al constituirse estos como un instrumento frente a la responsabilidad individual de los miembros de la empresa. El hecho que, con la nueva Ley de delitos económicos, altos cargos de la empresa se enfrentarán a una responsabilidad más severa, implica que los modelos de cumplimiento deberán ser internalizados por ellos a efectos de evitar perjuicios reputacionales y económicos

Este nuevo sistema penal busca concientizar a los integrantes de las empresas a seguir al pie de la letra aquello establecido en un buen modelo de cumplimiento.

VIII. Modificaciones a la Ley N°20.393

Hay un cambio de paradigma en como comprender el compliance: se pasa de una cultura formalista de checklist a una real cultura de prevención de delitos, donde el Modelo de Prevención de Delitos pasa a tener una preponderancia central y fundamental. Así mismo, se amplía el ámbito de aplicación de la Ley, tanto respecto de las personas naturales y jurídicas involucradas, como los tipos penales aplicables. Además, se cambian los criterios de imputación y las consideraciones sobre el Modelo de Prevención de Delitos.

Respecto a este último, se introducen modificaciones a la ley 20.393, al señalar que una efectiva implementación puede eximir a una organización de responsabilidad. Para que esto ocurra, se establecen una serie de requisitos:

1. Identificar actividades o procesos de las personas jurídicas donde se pueda incurrir en conductas ilícitas o delictivas.

2. Establecer protocolos y los respectivos procedimientos para prevenir y detectar conductas que puedan incurrir en delitos o procesos riesgosos. Se debe incluir un canal de denuncias y de sanciones al interior de la empresa.

3. Asignar responsables para hacer cumplir estos protocolos.

4. Establecer evaluaciones por terceros independientes para perfeccionar en el tiempo el Modelo de Prevención de Delitos.

Por otro lado, hay un nuevo estatuto de penas y en los criterios para su imposición, considerando nuevas agravantes y atenuantes. También, se añaden reglas para ejecutar aquellas consecuencias patrimoniales en caso de fusión o disolución y de transferencia de activos.

Catálogo de delitos

Respecto a las categorías de delito mencionadas en párrafos anteriores, todas estas le serán aplicables a la persona jurídica, sean o no considerados delitos económicos.

Ámbito de aplicación

Se modifica el ámbito de aplicación de la Ley N° 20.393, y se amplía desde las personas jurídicas de derecho privado y empresas publicas creadas por ley, a las empresas, sociedades y universidades del Estado, partidos políticos y personas jurídicas religiosas de derecho público.

Criterios de imputación

Se parte de la premisa que la función del libre ejercicio de las empresas tiene riesgos involucrados, y tales riesgos deben ser mitigados a través de un Modelo de Prevención del Delito “vivo”, que debe ser evaluado constantemente. En esa línea, uno de los criterios más importantes es el giro de la empresa, es decir, las cosas que hace normalmente la empresa cuando ejerce libremente sus funciones.

Otro criterio a considerar es el ámbito de aplicación personal, el cual, siguiendo la legislación estadounidense, señala que cualquier persona de la empresa puede hacer responsable a esta última, como también aquellas personas que presten servicios para la empresa gestionando asuntos suyos ante terceros, con o sin representación. También genera responsabilidad a la empresa toda persona natural de aquella persona jurídica distinta que preste servicios a la empresa, con o sin representación, o cuando carezca de autonomía o relaciones de propiedad o participación.

En tercer lugar, la perpetuación del hecho debe verse favorecida o facilitada por la falta de implementación efectiva de un Modelo adecuado de Prevención de Delito.

Ahora bien, hay una exclusión de la responsabilidad de la persona jurídica cuando el delito sea perpetrado exclusivamente en contra de la persona jurídica, es decir, cuando la empresa es victima.

XI. Situación actual

La nueva Ley de Delitos Económicos entró en vigencia el 17 de agosto del presente año y se impondrá a todos los hechos perpetrados desde tal fecha. De manera excepcional, podrá aplicarse a hechos anteriores a la fecha de su publicación en los casos en que lo dispuesto en la nueva norma sea más favorable para el imputado que lo prescrito en la ley anterior y vigente al tiempo de los hechos.

A su vez, se estableció una vigencia diferida respecto de los siguientes aspectos de la Ley:

1. Las personas jurídicas no responderán penalmente por el delito de colusión, mientras el legislador no coordine la concurrencia de las distintas penas, sanciones y medidas que pueden ser aplicables a una persona jurídica por la comisión de este delito, regulado en el Decreto Ley 211 que Fija Normas Para la Defensa de la Libre Competencia;

2. Respecto de las modificaciones de la Ley N° 20.393 sobre Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, sólo se entenderán vigentes desde el primer día del decimotercer mes posterior a su publicación. Lo anterior se traduce en que las empresas tendrán un año aproximadamente para adecuar sus Modelos de Prevención de Delito, por lo que es importante que las empresas comiencen a trabajar en los cambios que deban hacerse.

3. Por último, respecto de la incorporación de la sujeción a un supervisor aplicable a las personas jurídicas, ya sea como medida cautelar o como pena, debido a la inexistencia o grave insuficiencia de un sistema efectivo de prevención de delitos, si bien está sujeta a la vigencia diferida indicada anteriormente, su aplicación también estará sujeta a la dictación de un reglamento. Dicho reglamento deberá dictarse dentro del plazo de un año a contar de la fecha de publicación de la Ley en el Diario Oficial, es decir, desde el 17 de agosto de 2023