La Corte Suprema confirmó el fallo que rechazó el recurso de protección presentado por la empresa Nutriplus Alimentación y Tecnología S.A., en contra de resolución de la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas (Junaeb), que adjudicó por trato directo servicios de alimentación escolar.
Como cuestión previa, la Corte Suprema analizó la competencia del Tribunal de Contratación Pública para revisar los procesos de licitación por trato directo y la necesidad, en principio, de reconsiderar la jurisprudencia del tribunal especial sobre la materia.
La sentencia plantea que considerando que el legislador no ha excluido de manera expresa la modalidad de trato directo dentro de la competencia del Tribunal de Contratación Pública; lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley N° 19.886; el principio de impugnabilidad contemplado en los artículos 4 y 15 de la Ley N° 19.880; y que el artículo 52 del Reglamento de la Ley N° 19.886 hace aplicables a la contratación directa las normas de la licitación pública y de la licitación privada, en principio cabría reconsiderar la jurisprudencia del señalado Tribunal, sin perjuicio de reconocer que la materia en última instancia debe ser resuelta por el Legislador, toda vez que las reglas de competencia no sólo deben ser establecidas por la ley, sino que además han de ser claras, precisas y determinadas, a fin de no desbordar los límites impuestos por los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República.
Facultad discrecional Y entrando a revisar el fondo del caso planteado, el máximo Tribunal estableció que la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas al proceder a contratar directamente el suministro de raciones de alimentación escolar y de párvulos para los años 2019, 2020, 2021 y hasta febrero de 2022, actuó dentro de sus facultades discrecionales.
El fallo asegura que no puede soslayarse que en el caso de marras se está en presencia de una facultad discrecional que es entregada por el legislador a la Administración, quien tiene la potestad de determinar, tras realizar un examen de conveniencia y de mérito, la contratación directa en la forma dispuesta en el artículo 8 letra c) de la Ley N° 19.886 y en el artículo 10 N° 3 de su Reglamento.
La resolución agrega que, la discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad. En efecto, en doctrina se distingue entre el ejercicio de facultades regladas y facultades discrecionales. En las primeras toda la actuación previa al nacimiento de un determinado acto administrativo se encuentra prevista y determinada en la ley, por lo que la autoridad debe ceñirse estrictamente a ella tanto al verificar los supuestos de hecho como en el procedimiento que determina la decisión, que está igualmente regulada en relación a la situación fáctica que la origina. En cambio, en el ejercicio de las facultades discrecionales, la Administración goza de cierto ámbito de libertad al momento de adoptar la decisión. Interesa destacar que en este último caso, indudablemente existen etapas regladas, toda vez que debe existir norma expresa que entregue a un órgano determinado la libertad para decidir, ante precisos supuestos de hecho.
Para la Corte Suprema tanto el ejercicio de la potestad reglada como la discrecional, está sujeta a los límites que determina su control por parte de la judicatura, desde que todo acto administrativo debe cumplir con las exigencias previstas en la ley, razón que determina la necesidad de verificar la existencia de los elementos intrínsecos de todos los actos de tal naturaleza. En efecto, la facultad discrecional sólo puede ser ejercida con fines públicos, pues de lo contrario se incurre en la denominada desviación de fin o poder. Asimismo, los tribunales de justicia están habilitados para realizar un control de razonabilidad de la decisión, toda vez que no es admisible que una autoridad ejerza la facultad acudiendo al sólo capricho.
A continuación, indica que en ese contexto jurídico, resulta que el acto impugnado no es ilegal, por cuanto se funda en lo dispuesto en el artículo 8 letra c) de la Ley N° 19.886 y en el artículo 10 N° 3 de su Reglamento; y tampoco es arbitrario, toda vez que explicita las razones por las que era necesario proceder a la contratación directa de los servicios por parte de la Administración, y no existe una negligencia manifiesta en la tramitación del procedimiento licitatorio que haya puesto a JUNAEB en la encrucijada de tener que optar entre concluir la licitación u optar por el trato directo. De esta manera, el control judicial se agota al constatar que la recurrida se ha limitado a ejercer una facultad discrecional sin que se divise arbitrariedad en su ejercicio, motivo por el cual el recurso de protección no puede ser acogido.
Añade que tampoco puede ser atendida la alegación de la recurrente referida a la supuesta arbitrariedad en que habría incurrido la recurrida, al no extender la vigencia de los contratos adjudicados a ella y a otras empresas en un proceso licitatorio anterior, toda vez que nuevamente se está en presencia de una potestad discrecional que la autoridad, dentro de las facultades que le otorga la ley, ha decidido no emplear, optando -como se dijo- por la contratación directa.
Vea texto íntegro de la sentencia de la Corte Suprema Rol N° 18454-2020 y Corte de Apelaciones de Santiago Rol N° 14832-2019
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