Reunido el tribunal pleno de la Corte Suprema analizó el contenido de la iniciativa legal sobre migración y extranjería. Informe que fue enviado a la Comisión de Hacienda del Senado, el mismo día.
«Se observa el uso de la expresión ‘tribunal competente‘. En atención a lo dispuesto en los artículos 8°, numerales 7) y 10), 22 y 71, letra i) de la Ley N°19.968, se puede concluir que el ‘tribunal competente’ será aquél que conozca de asuntos en materia de familia que corresponda de acuerdo a las reglas de competencia relativa», sostiene el informe.
El oficio agrega que, «en relación con las observaciones realizadas por la Corte Suprema en su Oficio N° 90-2020, se debe tener presente que el texto reproducido da cuenta que se acogió aquella que criticaba la falta de precisión de mecanismos para determinar el interés superior del NNA al momento de adoptar la medida y la falta de determinación de la autoridad que la debía ordenar, pues, por la nueva redacción resulta claro que lo anterior quedará entregado a los tribunales de acuerdo a las reglas del procedimiento de las medidas de protección de la Ley N° 19.968».
«También se recibió la observación que criticaba la falta de explicitación sobre el control judicial de la medida de retorno asistido, en atención a que expresamente se señala en la nueva versión que la medida será impugnable según las reglas del procedimiento de medidas de protección ya mencionado», añade.
«Con todo, no se acogió la observación que criticaba la falta revisión o examen periódico, ya sea administrativo o judicial, de la medida de tuición de la autoridad encargada de los NNA extranjeros a la que se refería el inciso final del ex artículo 130, la cual es en esencia idéntica al deber de cuidado de NNA extranjeros no acompañados, que regula el actual artículo 132 en su inciso 3°», advierte el pleno de ministros.
«En relación –continúa– a la redacción del inciso 1° del artículo 132, ganaría completitud la disposición aludiendo a los NNA acompañados pero separados no solo de sus padres, sino que también de sus guardadores o de quiénes estén a cargo de su cuidado personal, considerando que este grupo de NNA también podrían encontrarse en una situación de desprotección. En similar sentido, también podría resultar problemático que en el inciso 3° de este artículo se considere únicamente a los NNA no acompañados y que se excluya a los NNA separados de sus padres, guardadores y de quiénes tengan a su cargo su cuidado personal (…) adicionalmente, el inciso segundo del artículo analizado precisa que la ‘autoridad encargada de la protección de niños, niñas y adolescentes‘ deberá solicitar al tribunal competente que adopte las medidas de protección que sean pertinentes de acuerdo a la normativa vigente, pero no establece la misma obligación respecto de otras autoridades policiales y administrativas. Este punto podría ser problemático, al no considerar que actualmente, las autoridades policiales y administrativas son precisamente quienes suelen tener el primer contacto con los NNA que se encuentran en esta situación. Este aspecto también debería tomarse en consideración en cuanto a la obligación de informar a los NNA respecto de sus derechos, de acuerdo a lo que se precisa en el inciso 4° de este artículo, en tanto esta obligación sólo se establece respecto de la ‘autoridad encargada de la protección de niños, niñas y adolescentes'».
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Para el máximo Tribunal: «También puede resultar problemático lo que dispone el inciso 3º de este artículo que precisa que los NNA ‘quedarán bajo el cuidado de la autoridad encargada de la protección de niños, niñas y adolescentes mientras se adopten las medidas de protección que ordene el tribunal competente‘, en tanto que, para que un NNA pueda quedar bajo el cuidado de cualquier autoridad, se requiere de una resolución judicial que así lo ordene».
Asimismo, plantea que: «Otro aspecto al que debería ponerse especial atención es que la norma del artículo 132 no considera la situación de aquellos NNA a quiénes se les prohíba el ingreso, conforme a lo que disponen los artículos 32 y 33 de este proyecto de ley, ni de aquellos que podrían ser reembarcados, reconducidos en frontera o que sean sujetos de devolución, conforme a lo que establece el artículo 131 de este proyecto de ley. Por el contrario, la norma sólo establece la prohibición de expulsión de los NNA, pero no considera las modalidades de restricción a la libertad personal y de circulación ya mencionadas y la especial situación de desprotección en la que se podrían encontrar de los NNA que podrían ser reconducidos o devueltos por la autoridad policial en frontera, e incluso después de haber ingresado al país, sin que se precise la obligación de estas autoridades de proceder conforme al procedimiento que regula el artículo 132».
«En este sentido, la omisión ya mencionada podría contravenir lo que disponen los artículos tercero y sexto de la Convención de Derechos del Niño y las recomendaciones del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas en la materia. En particular, este órgano ha establecido que ‘los Estados han de tomar todas las disposiciones necesarias para identificar a los menores en situación de no acompañados o separados de su familia lo antes posible, particularmente en la frontera, a procurar la localización y, si resulta posible y redunda en el interés superior del menor, reunir lo antes posible a éste con su familia‘», releva el informe.
Con relación con la opinión previa de la Corte Suprema, «se observa que la primera modificación planteada, relativa a la potestad de recabar antecedentes, fue acogida en parte, ya que la nueva versión contempla la potestad de las Cortes de Apelaciones para solicitar informe al servicio respectivo, el cual deberá ser evacuado en un plazo de 10 días corridos no prorrogables».
Sin embargo, en la nueva redacción, para el máximo Tribunal «no resulta claro el alcance de la expresión ‘servicio respectivo‘, pues, si se refiere a los órganos administrativos que pueden decretar la medida, se observa que la Subsecretaría del Ministerio del Interior y Seguridad Pública no cuenta con la calidad de servicio público según se desprende de los artículos 24 y 28 del D.F.L. N° 1 de 2000 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia que definen, respectivamente, a las Subsecretarios de las Subsecretarías ministeriales como ‘colaboradores inmediatos de los Ministros‘ encargados de ‘coordinar la acción de los órganos y servicios públicos del sector, actuar como ministros de fe, ejercer la administración interna del Ministerio y cumplir las demás funciones que les señale la ley‘ y a los servicios públicos como ‘órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua‘, motivo por el cual el tribunal no podría requerir informe a la Subsecretaría mencionada aun cuando ésta haya ordenado la medida de expulsión. El mismo efecto tendrá entender la expresión ‘servicio respectivo’ en el sentido de ‘servicio público‘ en términos amplios, no referidos únicamente a quién dictó la medida».
«En cualquier caso –prosigue–, en atención a que no es posible determinar a priori qué tipo de instituciones, ya sean públicas o privadas, podrían contar con antecedentes que las Cortes de Apelaciones pudiesen considerar necesarios para resolver, resulta recomendable que la potestad para recabar antecedentes se regule en forma amplia, tal como fue propuesto por la Corte Suprema en su Oficio N° 90-2020″.
«Por otro lado, no se recogió la observación consistente en que se señale expresamente la procedencia del recurso de amparo constitucional, que la Corte manifestó en las dos ocasiones en las que ha informado el proyecto de ley (…). Se agregó en el inciso 1° del artículo 142 una regla que suspende la ejecución de la medida mientras no se cumpla el plazo para reclamar, a diferencia de la versión anterior que no contaba una regla similar. Por lo anterior, se puede tener por superada la observación realizada por la Corte en el Oficio N° 90-2020, relativo a aclarar si la medida podía o no ser ejecutada durante el plazo con el que se cuenta para reclamarla judicialmente», consigna el oficio.
Tabla más próxima
El informe también considera: «Se mantiene la expresión ‘tabla más próxima’ en relación con la inclusión en la tabla extraordinaria, motivo por el cual se mantiene la observación realizada por la Corte en la materia:
‘Se observa que la expresión utilizada por el artículo 140 ‘La causa será agregada extraordinariamente a la tabla más próxima’, se aleja de la fórmula legal empleada en el inciso 5° del artículo 69 del Código Orgánico de Tribunales, que señala que ‘Serán agregados extraordinariamente a la tabla del día siguiente hábil al de su ingreso al tribunal, o el mismo día, en casos urgentes’. Ante ello, cabe la duda acerca del alcance de la expresión ‘tabla más próxima’, en específico, si permitirá que la causa se agregue, de ser posible, el mismo día en que se presenta el recurso‘».
«En cuanto a la forma de conocimiento –prosigue–, que se relaciona directamente con la existencia de alegatos, se elimina la referencia al conocimiento en cuenta y se sustituyó por conocimiento ‘en relación’. En primer lugar, se debe tener en cuenta que el artículo 68 del Código Orgánico de Tribunales, las Cortes de Apelaciones resuelven los asuntos entregados a su conocimiento en cuenta o previa vista de la causa, motivo por el cual se debe enmendar el cambio introducido con el fin de utilizar la expresión legal correcta. Sin perjuicio de lo anterior, se observa que no se acogió la observación realizada por la Corte en el Oficio N° 90-2020, mediante la cual se propuso que en Cortes de Apelaciones el reclamo se resolviera en cuenta a menos que las partes pidieran alegatos. En forma similar, tampoco se acogió la observación sobre la tramitación ante la Corte Suprema».
«Sobre el plazo con el que contarán las Cortes de Apelaciones para resolver, se amplió de tres a quince días, pero no se aclaró desde cuándo se debiese contar dicho plazo, motivo por el cual se mantiene la observación realizada por la Corte en su informe anterior», denota.
«Por último, en cuanto a las inconsistencias entre los procedimientos que se seguirá en el tribunal a quo y en el tribunal ad quem, se mantienen en materia de la tabla a la cual se agregará la causa y el plazo para resolver, pues no se contemplan reglas especiales respecto de la Corte Suprema», observa el máximo Tribunal.
«Si bien es cierto que se ha solicitado a la Corte Suprema emitir informe solo respecto de los artículos 132 y 142 del mentado proyecto, no es menos cierto la pertinencia respecto de los demás artículos ya señalados, toda vez que, respecto de ellos, la Corte ya había emitido pronunciamiento, a instancia de la Cámara de Diputados y del propio Senado», asevera.
«Con todo, es importante señalar lo siguiente:
1° Resultan muy apropiadas algunas de las modificaciones realizadas al artículo 132, toda vez que estás van en la línea de lo sugerido por esta Corte y en orden a tener una adecuada implementación de la ley.
2° Con todo, cuando el artículo 132 se refiere a tribunal competente, bien podría haberse referido de manera expresa a aquellos con competencia en familia.
3° Igualmente, no acoge la observación relativa a la falta de revisión o examen periódico, ya sea administrativo o judicial, de la medida de tuición de la autoridad encargada de los NNA extranjeros. También, favorecería al proyecto, la inclusión en el inciso 1° del artículo 132 de los NNA acompañados de tutores o guardadores, ya que el proyecto solo refiere a los padres.
4° La obligación de solicitar las medidas de protección solo se establece respecto de la ‘autoridad encargada de la protección de los niños, niñas y adolescentes’, pero no se considera respecto de las otras autoridades administrativas o policiales que intervienen.
5° El inciso 3° del artículo ya mencionado sostiene que los NNA quedarán bajo el cuidado de la autoridad encargada mientras se adopten las medidas de protección que ordene el tribunal competente, pero para que los NNA queden bajo el cuidado de cualquier autoridad, requieren de una resolución judicial que así lo ordene.
6° La norma no se refiere a aquellos NNA a quienes se les prohíba el ingreso, conforme los artículos 32 y 33 del proyecto de ley, ni de aquellos que podrían ser reembarcados, reconducidos en frontero o que sean sujetos de devolución.
7° Respecto del artículo 142, se han recogido parcialmente las observaciones planteadas con anterioridad, especialmente la potestad de la Corte de Apelaciones para solicitar informe al servicio respectivo, pero no resulta claro si se refiere a quien dictó la medida o a otro servicio público.
8° No se recogió la observación relativa a la incorporación de la procedencia del recurso de amparo constitucional. Tampoco se modificó la expresión ‘tabla más próxima’. Se eliminó el conocimiento de la causa en cuenta y se sustituyó por conocimiento previa vista de la causa, el proyecto refiere que será en relación.
9° Resulta positivo el aumento de 3 a 15 días para resolver la causa, pero sigue persistiendo el problema que no indica desde cuándo debe computarse el plazo.
10° Finalmente, respecto de los artículos consultados, no indica normas de tramitación ante la Corte Suprema.
11° En cuanto al artículo 146, mantiene la carga excesiva de tener que informar, por parte de los tribunales de justicia, al Servicio de Migraciones», detalla el informe de la Corte Suprema.