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Corte Suprema
En fallo dividido.

CS acogió recurso de casación en el fondo y, en sentencia de reemplazo, rechazó la acción de precario presentada por la ocupación de inmueble en la comuna de La Serena por hija de propietaria fallecida.

El máximo Tribunal estableció error de derechos en la sentencia atacada, dictada por la Corte de Apelaciones de La Serena, que confirmó la de primer grado que acogió la acción de precario por mera tolerancia.

16 de abril de 2021

La Corte Suprema acogió recurso de casación en el fondo y, en sentencia de reemplazo, rechazó la acción de precario presentada por la ocupación de inmueble en la comuna de La Serena por hija de propietaria fallecida.

La sentencia sostiene que, ha de entenderse que la mera tolerancia que condice con el instituto del precario que se analiza, importa, en resumen, la simple condescendencia o consentimiento del propietario de la cosa que luego trata de recuperar. Sin embargo, la demandada ha argüido y comprobado que es hija ilegítima de la antecesora en el dominio de la actora, y sobre este presupuesto ha sostenido la existencia de una comunidad hereditaria entre ellas y sus hermanos respecto del bien raíz, el que ocupa hace más de 40 años con la debida autorización de aquella, es decir, debido a las relaciones de familia que ligan a las partes.

La resolución agrega que luego, si el concepto de mera tolerancia se revela en la circunstancia que el ocupante tiene la cosa ajena porque el dueño de ésta lo deja proceder de ese modo, es decir, no se opone y, como quiera que es precisamente ese cariz radical el que no puede faltar a la hora de analizar la hipótesis que se pide calificar de simple precario, es innegable que ella no concurre en el caso que la ocupación que la demandada no niega respecto del inmueble indicado en el libelo pretensor se encuentra precedida necesariamente de un acuerdo de voluntades que le ha servido de causa y que desde ya descarta cualquier acto violento. Con estos antecedentes, no es posible tener por concurrente la figura de precario en el asunto subjudice, puesto que ha quedado justificada la falta de uno de los supuestos cardinales que la hacen procedente. En este sentido no es posible soslayar que la demandada goza, al menos, de un título aparente –su calidad de heredera–, el que debe ser discutido en otra sede, circunstancia que descarta la mera tolerancia o ignorancia del dueño. La sola existencia de una filiación con la antecesora en el dominio, aunque sea ilegítima, excluye la mera tolerancia que contempla el inciso 2° del artículo 2195 del Código Civil.

“Que, en la línea de razonamiento propuesta, corresponde concluir que asistiendo al tenedor alguna clase de justificación para que la ocupación lleve a cabo, aunque lo sea de lo aparentemente ajeno, para desvanecer el precario propiamente tal. En este caso, no es posible soslayar que el título en el que se ampara la demandada es la calidad de heredera que tendría respecto de la antecesora en el dominio, título que, si bien es discutible, su resolución debe ser debatida en otra sede, pero esa sola circunstancia hace ineficaz la acción deducida en autos”, añade.

Para la Corte Suprema, la substantividad del instituto radica, justamente, en la ausencia de precariedad cuando se comprueba la existencia de una justificación semejante, sin importar de quién provenga. Lo que interesa es que se esté en el bien no por ignorancia o por mera tolerancia del supuesto dueño, sino por causa aparentemente seria o grave, sea que vincule al actual dueño con el ocupante o a este último con la cosa. En las condiciones antedichas, no cabe sino concluir que en el caso sub judice, los basamentos de la acción personal incoada no se reúnen en plenitud, lo que obsta a que la demanda sea acogida, pues la demandada goza, al menos de un título aparente que la ampara en la ocupación o tenencia, en su calidad de heredera de la antecesora en el dominio, título que debe discutirse en otra sede.

“Que, con lo anotado recién, ha quedado evidenciado el error de derecho denunciado por la recurrente en lo atinente a la norma del artículo 2195 del Código Civil, específicamente en su inciso segundo, toda vez que se ha entendido acreditada la existencia del simple precario que ese precepto prevé, en un caso cuyas circunstancias no encarnan a cabalidad sus presupuestos, por lo que necesariamente debió ser desechada”, razona el fallo de casación.

En tanto, en la sentencia de reemplazo, el máximo tribunal consigna que habiendo quedado comprobado el primero de los elementos de la figura sustantiva en estudio, esto es, que la demandante es dueña del bien raíz de cuya restitución trata la litis, ha de entenderse que el segundo de tales requisitos –la ocupación de la cosa por la demandada de precario– también ha quedado demostrado en autos en virtud de la confesión expresa producida en la contestación de la demandada.

Sobre la mera tolerancia precaria –prosigue– cuyo cese ha invocado la actora para sustentar la acción incoada, debe tenerse en cuenta que ella responde a la simple condescendencia, permiso o aceptación del dueño de la cosa de cuya ocupación se trata, ánimo que es del todo evidente no se aviene con la situación preexistente invocada por la demandada, quien en su calidad de hija ilegítima de la antecesora en el dominio, ocupa la cosa, puesto que es obvio que en esas condiciones, dicha tenencia no se debe a la mera aquiescencia de la demandante, sino que obedece a la entrega anterior y voluntaria, de quien fue su madre y dueña del inmueble, que trae aparejado determinados efectos, y que obstan a una situación meramente consentida, sufrida o permitida, que constituye la piedra angular del instituto de precario.

“Que, de este modo, la circunstancia anotada impide tener por concurrente la mera tolerancia precaria planteada en la demanda, puesto que ella se opone y, por tanto, queda descartada, ante la situación previamente narrada”, concluye

Decisión adoptada con el voto en contra del abogado Gómez, quien estuvo por mantener lo resuelto en primera instancia, confirmando por la de segunda, sobre la base de su disidencia formulada en la sentencia de casación que antecede.

 

Vea texto íntegro de la sentencia Rol Nº338.893-2019

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