El Vigésimo Séptimo Juzgado Civil de Santiago condenó al Fisco a pagar una indemnización total de $23.000.000, por concepto de daño moral, a familiares de paciente que falleció por el retardo injustificado en la intervención de trasplante cardiaco.
La sentencia sostiene que, resulta necesario tener presente la labor que la propia ley 19.451 sobre normas sobre trasplantes y donación de órganos establece en sus artículos 14bis y siguientes, en cuanto indica que el Ministerio de Salud, por intermedio de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, deberá garantizar la existencia de una coordinación nacional de trasplantes, debiendo recordar al efecto el sentido natural y obvio del término coordinar, vocablo que ha sido definido como ‘Disponer cosas metódicamente’ y, en la actualidad el Diccionario de la Real Academia lo define como ‘1.- Unir dos o más cosas de manera que formen una unidad o un conjunto armonioso. 2.- Dirigir y concertar varios elementos’, debiendo tener presente que en relación al vocablo ‘concertar’, el citado Diccionario señala entre otras acepciones ‘Traer a identidad de fines o propósitos cosas diversas o intenciones diferentes’. Así, correspondía a la Coordinadora de Trasplantes aunar la intención de donar un órgano de un paciente en Rancagua con la necesidad que tenía de un órgano, corazón, el paciente que figuraba como urgencia nacional en primer lugar de la lista del Instituto de Salud Pública, el paciente del Hospital Clínico de la Universidad de Chile.
La resolución agrega que hasta las 14.30 del día 5 de agosto de 2011, la Coordinadora realiza sus funciones, y por su intermedio se proporcionan las informaciones necesarias concurriendo hasta la Clínica Isamédica ubicada en Rancagua el equipo de procuramiento que determina la existencia de la compatibilidad necesaria entre el donante y el receptor, estimando se daban las condiciones requeridas para realizar el trasplante, pasando dicho equipo a esperar la orden para concurrir nuevamente a Rancagua a efectuar la extracción del órgano.
En este punto –prosigue– como ya se señalara, no habiéndose acreditado por la demandada la alegación que efectuara en torno a la existencia de una prioridad nacional hepática en el Hospital del Salvador y problemas en su equipo de procuramiento, corresponde señalar que habiéndose establecido que hasta al menos las 17.30 horas la familia del paciente-donante mantenía la voluntad de donar, solo cabe desprender que la demandada no cumplió su función en la forma que le fue encomendada, al no dar la orden al equipo de procuramiento del Hospital Clínico universitario en Santiago, que se encontraban preparados para ello, de dirigirse a Rancagua y realizar la extracción, estando ya comunicado y establecido desde las 14.30 horas, esto es tres horas antes, la factibilidad de hacerlo. Es necesario asimismo tener presente las propias disposiciones contenidas en documento acompañado por la propia demandada, correspondiente al ‘Protocolo de Asignación de Órganos para trasplante de corazón y/o pulmón de Donante cadáver’, elaborado por Sección Histocompatibilidad Instituto de Salud Publica en el cual en su parte penúltima ‘VI Procuramiento’ , párrafo segundo dispone ‘Frente a la necesidad de tener que priorizar el procuramiento de órganos, el ordenamiento será en primer lugar órganos cardiotorácicos (corazón y después pulmón) y en segundo lugar órganos abdominales’.
Para el tribunal, de todo lo anterior solo se puede desprender que la coordinadora en el caso en análisis, efectuadas las pruebas de rigor y resultando factible la realización del trasplante en función de las mismas, solo debía concertar y coordinar en forma prioritaria la extracción del órgano, en el caso corazón, del paciente donante, encontrándose como se estableció, plenamente disponible el equipo de procuramiento al efecto.
“Que, de los hechos establecidos en los motivos anteriores cabe concluir que se encuentra configurada la falta de servicio para el ente demandado, en razón a lo dispuesto en la ley orgánica de Bases de Administración del Estado 18.575, ello en razón de existir en la especie lo que el profesor Enrique Barros Bourie en su ‘Tratado de Responsabilidad Extracontractual’, Editorial jurídica de Chile, reimpresión Primera Edición, Pág. 485- 486 refiere como ‘La responsabilidad por falta de servicio exige calificar de defectuoso el funcionamiento del servicio público. Y esa calificación supone comparar el servicio efectivamente prestado con aquel que se debió ejecutar…’, comparación que se reseñara en los motivos precedentes, y que originó ‘un perjuicio que el sujeto administrado no tenga la obligación de soportar’. Así, corresponde analizar la pretensión indemnizatoria que el actor fundamenta en lo que se denomina ‘la falta de oportunidad o pérdida de chance’, teoría de responsabilidad civil que la doctrina ha desarrollado hace ya varias décadas pero que en nuestro país solo se ha apreciado su desarrollo en los últimos veinte años, entendiéndose que ella se refiere, en general al decir del Profesor Rodrigo Barría Díaz, ‘a una situación jurídica consistente en que una persona pierde la posibilidad o expectativa de conseguir o tener un bien, material o inmaterial, una ventaja o un beneficio, debido a la acción u omisión de otro individuo’, pierde la posibilidad visto su desarrollo. En la especie, según se desprende de la naturaleza de los hechos invocadas en la demanda, y aquellos establecidos en estos autos, la pretensión indemnizatoria en relación a la teoría en análisis, corresponde a la pérdida de oportunidad de sobrevida del paciente”, explica la resolución.
Afirma que, así en el caso que motiva la controversia sometida a la decisión de este tribunal, el daño cuya reparación se busca a través de la interposición de la demanda de autos es aquel provocado por la pérdida de una oportunidad mayor de sobrevida que sufrió al no efectuarse el trasplante de corazón el día 5 de agosto de 2011. Al efecto, es necesario consignar en primer lugar que se ha tenido por establecido que a la fecha de los hechos que motiva la demanda el carácter de paciente grave que tenía, hospitalizado en el Hospital Clínico de la Universidad de Chile, con diagnóstico de miocardiopatía dilatada, insuficiencia cardiaca descompensada, sin respuesta a fármacos, con un implante de Asistencia Circulatoria biventricular, cuya única posibilidad de sobrevida era la realización de un trasplante cardiaco, circunstancias que lo llevaron a ubicarlo en los primeros días del mes de julio de 2011, en el primer lugar en la lista de pacientes urgencia nacional (lista preparada por el Instituto de Salud Pública) en espera de un corazón. Así, es desde esa situación, que debe analizarse la pérdida de la oportunidad que sufre el referido paciente al no realizarse el trasplante cardiaco el día 5 de agosto de 2011.
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Concluye que, solo cabe señalar que se desprende con nitidez que, efectivamente si bien en un primer momento con la asistencia biventricular se logra estabilizar al paciente, ayudando el funcionamiento multisistémico de su organismo, este mecanismo en el señor Ponce logra su objetivo inicial, mejorando sus condiciones, por lo que al día 5 de agosto de 2011 tras llevar poco más de un mes en dicha condición, de lo cual da cuenta su incorporación en la Lista de pacientes con urgencia nacional, se encontraba claramente en mejores condiciones que 26 días después, 1 de septiembre de 2011 en que es efectivamente trasplantado, toda vez que según señalan los facultativos especialistas, corroborado por su ficha clínica del Hospital Clínico de la Universidad de Chile, dicha asistencia biventricular va provocando un deterioro progresivo en el paciente, por lo que ambos médicos están contestes en que se encontraba en mejores condiciones y por ende con mayores posibilidades de sobrevivencia de haberse efectuado el trasplante el día 5 de agosto de 2011.