Se consultó a la Contraloría General de la República por la Municipalidad de Valparaíso sobre la legalidad del artículo 3 de la “Ordenanza Municipal de Consulta Indígena de la Ciudad de Valparaíso”, que establece en parte de su enunciado que son obligatorios los acuerdos alcanzados con las comunidades indígenas derivados de las consultas efectuadas a estos grupos.
El Director de Control de la entidad edilicia informó que la redacción del artículo le genera dudas, ya que del ordenamiento jurídico chileno no se desprende un efecto obligatorio de los resultados obtenidos en las consultas indígenas.
Con la finalidad de clarificar la consulta, el Contralor sistematiza las disposiciones aplicables a la materia. Señala que el artículo 12 de la Ley 18.695 establece que “los municipios cuentan con la facultad para dictar ordenanzas que fijen normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad, en el ámbito local y respecto de materias que se encuentren en la esfera de sus atribuciones”.
Enseguida, el Ente Contralor refiere que en sus dictámenes N°s 86.870/2014, 10.191/2018 y 32.877/2019 señaló que “(…) los municipios, en el ejercicio de la facultad para dictar ordenanzas, deben sujetarse de manera estricta al marco fijado por el ordenamiento jurídico para la respectiva materia, no pudiendo imponer menores o mayores exigencias que las previstas en las leyes y reglamentos pertinentes, conforme al principio de juridicidad”.
Respecto a las consultas indígenas, indica que el artículo 34 de la Ley 19.253 establece que “los servicios de la Administración del Estado y las organizaciones de carácter territorial, cuando traten materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas deberán escuchar y considerar la opinión de tales organizaciones que reconoce la ley”.
Agrega que el artículo 6, N°1, letra a), del Decreto N°236/2008 del Ministerio de Relaciones Exteriores –que promulgó el Convenio N°169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes-, prescribe que “al aplicar sus disposiciones, los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.
Añade el N°2 de tal disposición precisa que “las consultas llevadas a cabo en aplicación de ese convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.
Por su parte, el artículo 2 del Decreto N°66/2013 del Ministerio de Desarrollo Social –reafirma lo anterior- al disponer que “la consulta es un deber de los órganos de la Administración del Estado y un derecho de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados directamente por la adopción de medidas legislativas o administrativas, que se materializa a través de un procedimiento apropiado y de buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas susceptibles de afectarles directamente y que debe realizarse de conformidad con los principios recogidos en su Título II”.
Luego transcribe el artículo 3 del Decreto N°66/2013 referido al cumplimiento de la consulta, que establece: “el órgano responsable deberá realizar los esfuerzos necesarios para alcanzar el acuerdo o el consentimiento de los pueblos afectados, dando cumplimiento a los principios de la consulta a través del procedimiento establecido en este reglamento. Bajo estas condiciones, se tendrá por cumplido el deber de consulta, aun cuando no resulte posible alcanzar dicho objetivo”.
También se cita el artículo 4, inciso primero, del mismo Decreto N°66/2013, que dispone: “el reglamento se aplica a los ministerios, las intendencias, los gobiernos regionales, las gobernaciones y los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa”. Mientras que su inciso segundo indica que “para los efectos de cumplir con la obligación de consulta, los órganos constitucionalmente autónomos podrán sujetarse a las disposiciones del presente reglamento, sin embargo, no se entenderán exentos del deber de consultar a los pueblos indígenas, cuando ello sea procedente en conformidad a la legislación vigente”. Finalmente, su inciso tercero precisa que “las referencias que el reglamento haga a los órganos de la Administración, órgano responsable, Administración, Administración del Estado o Estado, se entenderán efectuados a los órganos y organismos indicados en el inciso 1 de ese artículo”.
En base a lo dispuesto en el inciso segundo del antedicho precepto, el Contralor señala que “(…) las municipalidades, en cuanto órganos constitucionalmente autónomas, pueden ceñirse al procedimiento de consulta indígena previsto en el aludido cuerpo reglamentario o establecer un procedimiento especial, pero respetando cabalmente los principios y normas sustantivas consagrados en el convenio internacional ya mencionado y las disposiciones del ordenamiento jurídico interno”.
Enseguida puntualiza que las medidas administrativas que son susceptibles de afectar a los pueblos indígenas son “aquellos actos formales dictados por los órganos de la Administración señalados en el artículo 4 del Decreto N°66/2013 y que contienen una declaración de voluntad, cuya propia naturaleza no reglada les permita el ejercicio de un margen de discrecionalidad que los habilite para llegar a acuerdos u obtener el consentimiento de dichos pueblos en su adopción, y cuando esas medidas sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o en la relación con sus tierras indígenas”. También procederá la consulta cuando se solicita durante un procedimiento de evaluación ambiental, agrega.
De la normativa citada, el Contralor desprende que es “(…) deber de los órganos de la Administración del Estado realizar la consulta indígena en los supuestos que indica, empleando todos los esfuerzos para llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de esos pueblos, a través de las organizaciones indígenas que reconoce la ley, en la adopción de las referidas medidas. Sin embargo, la misma normativa carece de disposiciones relativas a los acuerdos que en dicha consulta se alcancen y los efectos que aquellos producen”.
Con todo, precisa que “(…) si un proceso de consulta indígena termina con un acuerdo entre un organismo de la Administración y los pueblos participantes, tal resultado, por aplicación del principio de buena fe, supone que la Administración realizará las gestiones necesarias para darle cumplimiento, de lo cual se desprende que dicho acuerdo posee un carácter vinculante. Lo anterior, en la medida que lo acordado se enmarque en las atribuciones del respectivo órgano público y no se oponga al ordenamiento jurídico”.
Noticia Relacionada
A continuación, transcribe el artículo 3 de la Ordenanza que examina, el cual establece que “la Ilustre Municipalidad de Valparaíso deberá realizar los esfuerzos necesarios para alcanzar el acuerdo o el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos afectados, dando cumplimiento a los principios de la consulta a través del procedimiento en este instrumento. Bajo estas condiciones, se tendrá por cumplido el deber de consulta. Los acuerdo que se alcancen entre los intervinientes serán de obligatorio cumplimiento y vinculantes, en el marco de las competencias otorgadas por la ley y de los principios que rigen la actuación de los órganos de la Administración del Estado”.
Del precitado artículo 3 el Contralor pone de relieve dos ideas centrales. La primera referida a la obligación de la entidad edilicia de propender a lograr el acuerdo o el consentimiento de los pueblos indígenas y tribales afectados con alguna medida administrativa, a través de las organizaciones indígenas que reconoce la ley, dando cumplimiento a los principios de la consulta, mediante el procedimiento que contiene la ordenanza en comento. Se trata de una obligación, indica el Contralor, “(…) que tienen los órganos de la Administración del Estado, entre los que se encuentran las municipalidades, de realizar una consulta a los pueblos indígenas y tribales organizados, cada vez que se prevean medidas administrativas susceptibles de afectarles directamente, e insta a la entidad comunal a lograr un acuerdo con aquellos”.
La segunda idea que destaca el Contralor, apunta al acuerdo que adopte el municipio con las organizaciones de los pueblos interesados, el que tendría la calidad de obligatorio.
Respecto de esta último, el Contralor precisa que “(…) es menester señalar que aquel solo tendría aplicación una vez que la entidad edilicia, habiendo realizado la respectiva consulta indígena, ha suscrito voluntariamente un acuerdo con las organizaciones respectivas. En efecto, solo en este caso nos encontraríamos ante un imperativo que la entidad edilicia debe cumplir, ya que, de lo contrario, se le estaría otorgando a priori un carácter vinculante a la antedicha consulta, calidad de la que, de acuerdo con la normativa vigente, carece ese instrumento”.
Noticia Relacionada
En tanto de la consulta, el Contralor concluye que “(…) no advierte irregularidad en el artículo 3 de la Ordenanza Municipal de Consulta Indígena de la Ciudad de Valparaíso, debido a que no es obligatorio el resultado de la consulta indígena, sino que solo resulta vinculante el acuerdo que la entidad edilicia voluntariamente decida suscribir con las respectivas organizaciones indígenas y tribales que reconoce la ley, en el marco de las competencias y de los principios que rigen la actuación de los órganos de la Administración del Estado”.
Vea dictamen de la Contraloría N°E334668N23.