Si el escalamiento y fractura sirvieron como medio para cometer el homicidio no procede aplicar la agravante de “Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado.”

La Corte de Talca acogió el recurso de nulidad interpuesto en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Curicó, que condenó al acusado a la pena de doce años de presidio mayor en su grado medio por el delito de homicidio simple, al concluir que la agravante de haber ejecutado el delito por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado no era procedente, por lo que debió condenársele a una pena inferior.

El recurrente alegó que se falló con error en la aplicación del derecho, infringiéndose lo dispuesto en el inciso primero del artículo 63 del Código Penal, que establece: “No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo”.

Alega que no se puede agravar la responsabilidad penal del imputado por una circunstancia que por sí misma configure otro hecho ilícito distinto. Sostiene que de acuerdo a la dinámica de los hechos acreditados en la sentencia recurrida, quedó establecido que su representado ingresó contra la voluntad de la víctima a su domicilio, pues en el caso concreto lo hizo a través del escalamiento o fractura lo cual podría configurar el delito del artículo 144 del Código Penal, situación no puede agravar la responsabilidad penal del imputado ya que es claro que existiría una pluralidad de delitos, al configurarse los delitos de violación de morada del artículo 144 y, por otra parte, el delito de homicidio del artículo 391 N° 2, ambos del Código Penal; tratándose de un concurso real, debió haberse aplicado la norma del artículo 74 de esa codificación, e imponer la pena por cada una de las infracciones, teniendo en consecuencia 2 delitos con 2 atenuantes de responsabilidad penal (art. 11 números 6 y 9), esto necesariamente debe conducir a realizar una nueva determinación de la pena, distinta a la que estableció el tribunal que aplicó erradamente la agravante referida. Incluso se pudo aplicar una pena pecuniaria en el caso del delito del artículo 144 del Código Penal.