Por unanimidad el Tribunal Constitucional rechazó el requerimiento de inaplicabilidad, por inconstitucionalidad, de la frase “de los delitos cometidos con infracción de la ley Nº 20.000”, contenida en el inciso primero del artículo 34 de la Ley N°18.216.
El precepto legal impugnado establece:
“Si el condenado a una pena igual o inferior a cinco años de presidio o reclusión menor en su grado máximo fuere un extranjero que no residiere legalmente en el país, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá sustituir el cumplimiento de dicha pena por la expulsión de aquél del territorio nacional. La misma sustitución se aplicará respecto del extranjero que resida legalmente en el país, a menos que el juez, fundadamente, establezca que su arraigo en el país aconseje no aplicar esta medida, debiendo recabar para estos efectos un informe técnico al Servicio Nacional de Migraciones, el que deberá ser evacuado al tenor del artículo 129 de la Ley de Migración y Extranjería. No procederá esta sustitución respecto de los delitos cometidos con infracción de la ley Nº 20.000 y de los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas, ni de los condenados por los delitos contemplados en el párrafo V bis, de los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas, del Título octavo del Libro Segundo del Código Penal.”.
La gestión pendiente en que incide el requerimiento de inaplicabilidad es un recurso de nulidad con apelación en subsidio interpuesto por el requirente ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en contra del Juzgado de Garantía de Quillota que rechazó sustituir la pena de libertad vigilada intensiva por la expulsión del artículo 34 de la Ley N°18.216.
El requirente alega que la norma legal objetada vulnera la dignidad humana, el principio de no discriminación y la igualdad ante la ley, el principio de proporcionalidad, y el principio non bis in ídem, ya que si bien los imputados fueron condenados como autores en grado consumado del delito de tráfico ilícito de drogas previsto en el artículo 3° y sancionado en el artículo 1° de la Ley Nº20.000, no es posible desprender un fundamento razonable y objetivo que permita al artículo 34 de la Ley N°18.216 excluir la pena sustitutiva de expulsión a los extranjeros por los delitos previstos y sancionados en la Ley N°20.000.
Agrega que revisada la discusión parlamentaria acerca del precepto legal impugnado, salta a la luz su irracionalidad, toda vez que no es posible identificar cuál es realmente la finalidad de la diferenciación, al incluir los delitos de la Ley N°20.000 en la prohibición del artículo 34 de la Ley N°18.216 y no, por ejemplo, otros delitos de mayor gravedad.
El Tribunal Constitucional rechazó el requerimiento de inaplicabilidad. El fallo señala que, “(…) esta Magistratura ya se ha pronunciado, en sede de inaplicabilidad, respecto a la exclusión de la expulsión judicial de extranjeros en relación con los delitos que se indican en el artículo 34 de la Ley N°18.216, rechazando el requerimiento por unanimidad en la STC rol 13.810. Allí se analizó el instituto de la expulsión judicial de extranjeros, cuya incorporación al catálogo de penas sustitutivas, es una manifestación de la convergencia de la política migratoria con la política criminal, en tanto se introduce en el ordenamiento penal una medida propia de extranjería. Respecto de ambas políticas, el legislador tiene libertad de configuración, respetando, por cierto, la Constitución y los derechos reconocidos por tratados internacionales sobre derechos humanos que, al amparo del artículo 5° inc. 2º de la Carta Fundamental, se erigen como un límite a la soberanía del Estado.”
En ese sentido, advierte que “(…) la expulsión no es un derecho del extranjero. Ni del marco normativo de derecho internacional ni a nivel del derecho interno puede derivarse un derecho público subjetivo a ser expulsado, pues se trata de una medida soberana y unilateral del Estado que, en principio, no atiende al consentimiento del extranjero.”
Prosigue el fallo, señalando que “(…) existe discusión respecto a la eficacia de la expulsión judicial para combatir el crimen organizado transnacional, siendo considerada por parte de la doctrina como una renuncia injustificada al ius puniendi estatal. Es por eso que otro tipo de legislaciones, al igual que la nacional, tienden a excluir la procedencia de la expulsión ante delitos transfronterizos, como ocurre con la trata de personas o el narcotráfico.”
De manera similar, manifiesta que “(…) el legislador cuenta con un margen de libertad, dentro del marco constitucional, para diseñar tanto la política migratoria como la política criminal. La misma libertad se puede predicar en la configuración del ius puniendi estatal, dentro de lo cual se encuentra, bajo ciertos respectos, la posibilidad de su renuncia o suspensión. Con todo, tanto la pena como la expulsión son actos soberanos del Estado, rigiendo, entonces, las limitaciones que el propio texto constitucional establece en su artículo 5° inc. 2º.”
Sobre la igualdad ante la ley, señala que “(…) las alegaciones de la parte requirente, son estériles para afirmar que la exclusión de esta institución, respecto de determinados delitos, envuelve una discriminación fundada en la nacionalidad. Esto, porque el artículo 34 de la Ley 18.216, como expresamente se indica el título del párrafo 3° es una “regla especial aplicable a los extranjeros”, de modo que la regla -que por razones evidentes no se aplica a nacionales- se aplica a todos los extranjeros por igual. En este sentido, el precepto en aquella parte que ha sido impugnada no impide que el extranjero pueda, al igual que los nacionales, optar a otras penas sustitutivas en la medida que cumpla con los demás requisitos legales para ello.”
En esa misma dirección, refiere que “(…) en la medida que la expulsión judicial de extranjeros no entraña medidas de educación, rehabilitación, o reinserción social, su exclusión respecto de los delitos contemplados en la Ley N°20.000 no puede ser considerada como irracional o carente de fundamento. Por el contrario, como ya se advirtiera, la doctrina, jurisprudencia y legislaciones comparadas se encuentran relativamente contestes en lo inadecuado que podría resultar la expulsión judicial de extranjeros por la comisión de delitos que afecten bienes jurídicos colectivos y tengan caracteres transnacionales.”
Acerca del principio de proporcionalidad, señala que “(…) existe consenso en que la protección penal de estos bienes jurídicos es un medio que contribuye a la consecución del fin perseguido por el legislador. Por su parte, reconociendo el carácter de ultima ratio del derecho penal no es posible afirmar que existan otros medios alternativos menos lesivos para la consecución del fin legítimo, en atención a la naturaleza y gravedad que entraña la actividad delictiva derivada del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de carácter trasnacional. Finalmente, y en relación con el principio de proporcionalidad en sentido estricto, la imposición de la pena es una medida equilibrada en relación con la gravedad del delito, considerando la relevancia constitucional de los bienes jurídicos protegidos.”
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Finalmente, sobre el principio de non bis in ídem, manifiesta que “(…) queda de manifiesto que el supuesto efecto inconstitucional denunciado no se deriva de la aplicación del artículo 34 de la Ley N°18.216, en su parte impugnada, sino de los artículos 127 o 128 de la Ley N°21.325 de Migración y Extranjería que, en todo caso, estarían destinados a ser aplicados en un procedimiento administrativo futuro y eventual, por lo que solo cabe omitir el pronunciamiento a su respecto.”
En base a esas consideraciones, el Tribunal rechazó el requerimiento en contra del precepto legal contenido del artículo 34 de la Ley N°18.216, que fue incorporado por la Ley N°21.325, de Migración y Extranjería, del año 2021,
Vea sentencia Tribunal Constitucional Rol N°13932–2023.