El Consejo para la Transparencia (CPLT) rechazó el amparo de acceso a la información pública interpuesto en contra del Instituto de Salud Pública de Chile (ISP), mediante el cual se pretendía obtener la secuencia del ARNm (material genético) de la vacuna Pfizer del Laboratorio BioNTech (cuyo nombre comercial es Comirnaty) que forma parte de la campaña de vacunación en Chile.
La decisión se adoptó luego que el ISP no proporcionara los datos solicitados al requirente, por considerar que en este caso opera la causal de reserva de información contenida en el artículo 21, N°2, de la Ley 20.285 en favor de un tercero.
El IPS fundó su negativa en que la revelación de la información requerida afectaría los derechos comerciales y económicos de Pfizer, pues exige antecedentes relacionados a la fabricación y producción de su vacuna.
Conocida la negativa del ISP, el requirente interpuso amparo de acceso a la información pública ante el CPLT, el cual fundó en la Ley 20.584 (regula los derechos y deberes de las personas en relación con acciones vinculadas a su atención de salud), ya que a su entender la población tiene derecho a conocer los componentes de las vacunas que se les suministra.
El CPLT confirió traslado al ISP la que reiteró su respuesta, agregando que denegó la solicitud de transparencia del reclamante por petición expresa del Laboratorio BioNTech como fabricante de la vacuna Pfizer.
El Consejo también confirió traslado a Pfizer S.A., en calidad de tercero interesado, el cual se opuso a la difusión de la información invocando el artículo 21, N°2, de la Ley de Transparencia. En sus descargos la compañía farmacéutica mencionó las autorizaciones de la OMS y del ISP, y expresó que «(si se quiere mantener esta mayor equidad en el acceso a las vacunas contra el COVID-19 es esencial mantener la debida confidencial en las negociaciones, los documentos suscritos por los laboratorios (como Pfizer) con los Gobiernos de cada país, así como los antecedentes clínicos preliminares y en curso que han sido entregados a las autoridades sanitarias para las autorizaciones del uso de emergencia de Comirnaty, debido a la naturaleza altamente competitiva de este mercado y con la finalidad de seguir negociando con los países en función de propender a un acceso equitativo, de conformidad a la situación particular de cada país como fue el caso de Chile».
También aludió a que las negociaciones y acuerdos entre la empresa y Chile son confidenciales, por lo que no pueden ser divulgados al público en general, dado que «contienen información estrategia sensible de la que es propietaria Pfizer, cuyo conocimiento y uso por parte de terceros, afectaría sus derechos comerciales y económicos, pudiendo afectarse también el desenvolvimiento competitivo de Pfizer en el mercado, todo lo cual forma parte de los documentos descritos, en que se estipula la confidencialidad». A continuación, alegó que es improcedente motivar un amparo de acceso a la información pública en la Ley 20.584.
El CPLT, previó a su decisión, citó los artículos 96 y 99 del Código Sanitario. El primero de ellos establece la competencia del ISP en el ámbito sanitario, y el segundo se refiere a las autorizaciones provisionales de distribución de productos farmacéuticos.
Asimismo, transcribió la ficha informativa publicada en la web del ISP sobre la vacuna Pfizer, en la cual señala que esta es «un preparado que contiene ARN mensajero (ARNm) modificado, el cual está encapsulado en nanopartículas típicas que actúan como vehículo para que el ARN entre a la célula, para luego producir la glicoproteína Spike del virus Sars-CoV-2. Una vez producida ésta, es reconocida por nuestro sistema inmune lo que puede prevenir y/o proteger ante una futura infección. Esta vacuna no contiene el virus de Sars-Cov-2, por lo tanto, no puede causar la enfermedad».
También citó la definición del Instituto de Salud Carlos III sobre secuencia genética y ensayo clínico.
Enseguida, consigna que por medio de su Resolución ISP N°5.155/2020 el Instituto de Salud Pública autorizó la importación y uso, según lo dispuesto en el artículo 99 del Código Sanitario del producto farmacéutico Covid-19 Pfizer-Biontech.
Luego, el Consejo refiere que la negativa del IPS a entregar la información solicitada, obedece a la oposición deducida por Pfizer, que alegó la causal de reserva prevista en el artículo 21, N°2, de la Ley 20.285, que prescribe que se podrá denegar total o parcialmente la información, “cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico”.
Agrega que tal disposición debe ser relacionada con el artículo 7, N°2, del Reglamento de la Ley de Transparencia, el cual dispone que se entenderá por derechos comerciales y económicos “aquellos que el ordenamiento jurídico atribuye a las personas, en título de derecho y no de simple interés”. El Consejo precisa que un mero interés no es suficiente para justificar la reserva de información solicitada, debiendo justificarse, la existencia de un derecho que, de accederse a la entrega de lo solicitado, se vería afectado.
Bajo esta misma línea argumentativa, el CPLT citó la decisión Rol N°C186/15, en la que asentó los criterios orientadores para determinar si una información solicitada contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de un tercero. En tal sentido indica que para la aplicación de la hipótesis de reserva o secreto sobre la información esta debe ser: “a) secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y, por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo)”.
En base a tales consideraciones, el CPLT señala que Pfizer ha realizado esfuerzos razonables para mantener el secreto de la información requerida, además, que su resguardo permite a este Laboratorio seguir explotando comercialmente el producto consultado, manteniendo las ventajas competitivas de su investigación. Por lo demás, la información puede ser considera como secreto industrial, según lo previsto en el artículo 86 de la Ley de Propiedad Industrial. En definitiva, estimó que existen derechos comerciales o económicas que se verían afectados si se divulga lo solicitado.
Agrega el Consejo que en el extranjero los antecedentes solicitados se han mantenido en el anonimato. La OMS y la OPS han develado datos sobre la secuencia genética del COVID-19, más no la información genética de las vacunas contra el COVID-19 desarrolladas por privados, en base la tecnología ARNm (cuestión que se repite en Alemania, España y Reino Unido). En Sudamérica menciona los ejemplos de Brasil y Colombia como países que han respetado el secreto de confidencialidad de los laboratorios creadores de las vacunas contra el COVID-19.
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En mérito de tales antecedentes, el CPLT rechazó el amparo de acceso a la información pública interpuesto en contra del ISP, por configurarse la hipótesis de reserva contenida en el artículo 21, N°2, de la Ley de Transparencia.