La Corte Suprema acogió el recurso de casación en el fondo interpuesto en contra de la sentencia dictada por la Corte de Copiapó, que confirmó aquella de base que rechazó una demanda de regularización de derecho de aprovechamiento de aguas deducida por una comunidad Diaguita en contra del Ministerio de Obras Públicas.
La demandante sostuvo que persigue la regularización del derecho de aprovechamiento de aguas superficiales y corrientes, de uso consuntivo, de ejercicio permanente y continuo desde el cauce natural denominado vertiente sin nombre, en la Quebrada Vaca Seca, de la subcuenca Quebrada Las Cuñas, Subcuenca Quebrada Totoral, cuenta Quebrada Totoral, correspondiente a 0,1 litros por segundo, comuna de Vallenar, Provincia del Huasco. El punto de captación se realizaría desde la orilla de la vertiente, a través de extracción gravitatoria, fundado en el uso que ha hecho de ellas como comunidad indígena, desde tiempos inmemoriales, libre de clandestinidad, violencia y sin reconocer derecho o dominio ajeno.
El tribunal de primera instancia desestimó la demanda, al considerar que, “(…) no es posible configurar una presunción que revista las características requeridas en el artículo 1712 del Código Civil, esto es, graves, precisas y concordantes, que den cuenta de usos de aprovechamientos de aguas cinco años antes de la fecha de entrada en vigencia del Código de Aguas, esto es 29 de octubre del año 1981”; decisión que fue confirmada sin más por la Corte de Copiapó en alzada.
En contra de este último fallo, la comunidad Diaguita interpuso recurso de casación en el fondo acusando la infracción del artículo 2° Transitorio del Código de Aguas, los artículos 1, 9, 20, 62 y 64 de la Ley N°19.253 y los artículos 13 y 15 del Convenio N°169 de la OIT.
La recurrente sostuvo respecto al uso ininterrumpido que exige el artículo 2 del Código de Aguas, que dicho requisito debe ser apreciado conforme a la historia y forma de vida del pueblo Diaguita, elementos de los cuales necesariamente se desprende que dicho colectivo ha utilizado de forma constante en el tiempo dicho recurso hídrico, mediante sus actividades de ganadería trashumantes, que se caracterizan por los constantes desplazamientos.
Añade que, en lo concerniente al momento en que principió este uso material e ininterrumpido que se invoca, es el propio legislador el que ha reconocido la presencia del pueblo Diaguita en la Tercera Región, desde tiempos precolombinos, anteriores incluso a la creación del Estado de Chile.
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El máximo Tribunal hizo lugar al recurso de casación en el fondo, luego de razonar que, “(…) es efectivo que los jueces del grado han incurrido en los errores de derecho que se les atribuyen, por cuanto a pesar del uso ancestral de las aguas por parte de la Comunidad Indígena Diaguita El Romero, niegan que aquél posibilite la regularización de los derechos de aprovechamiento por no cumplirse los requisitos del artículo 2° transitorio, dado que no se trata de un uso ininterrumpido por el traslado constante de los comuneros en búsqueda de alimento para sus animales, desconociendo que la solicitante señaló que el uso, atendida la trashumancia que le es inherente se ha utilizado desde tiempos inmemoriales como abrevadero de animales, cuestión que está asentada en autos, pues el lugar en que se ubica es utilizado por la comunidad para tal propósito cuando transitan por el sector”.
En el mismo orden de razonamiento, el fallo puntualiza que, “(…) Desconocer ese uso ancestral y actual, implica infringir el artículo 7° de la Ley N°19.253, que reconoce las manifestaciones culturales de los pueblos originarios, como asimismo, infringe el artículo 2° transitorio del Código de Aguas, en relación al artículo 64 de la referida ley, toda vez que a pesar de existir un uso ancestral, se niega la solicitud de regularización, yerro jurídico que se hace aún más patente al establecer requisitos adicionales, toda vez que se establece que el uso ininterrumpido es incompatible con la ganadería trashumante desarrollada por los miembros de la comunidad, exigencia no prevista en la normativa expuesta”.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema acogió el recurso de casación en el fondo y en sentencia de reemplazo hizo lugar a la solicitud de regularización de derecho de aprovechamiento de aguas, ordenando su respectiva inscripción.
Vea sentencias Rol Nº124.213-2023, de reemplazo, Corte de Copiapó Rol Nº42-2023 y 2º Juzgado de Letras de Vallenar RIT C-547-2020.