El Tribunal Supremo de España desestimó el recurso de casación interpuesto en contra de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que confirmó el fallo de instancia que condenó a la acusada a cinco meses de prisión por el delito de hurto frustrado con utilización de menores para su comisión.
El recurrente alegó que se falló con error en la aplicación del derecho, ya que si bien la acusada en el establecimiento comercial le entregó a una de sus hijas una bolsa con los productos que había robado, evaluados en más de 208 euros, no procede aplicarle la agravante de utilización de menores, en cuanto por analogía, el artículo 370.1 del Código Penal, que contempla como subtipo agravado del delito de tráfico de drogas, resulta de aplicación cuando el autor se sirve de un menor de edad o disminuido psíquico de modo abusivo y en provecho propio o de un grupo, prevaliéndose de su situación de ascendencia o de cualquier forma de autoría mediata, lo cual no ocurre en la especie, en cuanto independientemente que sus hijas tenían 8, 13 y 15 años, éstas participaron libre y voluntariamente en el mismo acompañando a su madre, es decir, no actuaron obligadas o coaccionadas a la comisión del delito.
El máximo Tribunal refiere que, “(…) ciertamente, no consta en los hechos probados aquellas menciones sobre las menores; ahora bien, mantener que más bien parece que las niñas participaran libre y voluntariamente en los hechos no podemos mantenerlo, cuando, entre ellas, hay una niña de 8 años, que es difícil asumir que tuviera capacidad de discernimiento para decidir, sino que se limitó a hacer lo que, simplemente, le indicara su madre, y esto sería suficiente razón para rechazar la tesis del recurso, en lo que no nos quedaremos, pues consideramos que hay más razones para ello.”
Agrega que, con respecto “(…) a los menores que no superan los 14 años de edad, por su inimputabilidad, pasan a convertirse a modo de en un instrumento del mayor, y, en principio, no habrá problemas para acudir al hurto agravado del art. 235.1.8 CP. Estaríamos ante un supuesto de autoría mediata por parte del mayor.”
Sobre los mayores de 14 años, señala que, “(…) tras la reforma de 2015 del Código Penal, el mayor de 14 años puede incurrir en responsabilidad penal propia, pero, sin embargo, no implica que, necesariamente, haya que derivar la cuestión a supuestos de coautoría o participación delictiva, sino que cabrá acudir al tipo agravado, si se vale de él el mayor como instrumento.”
En ese sentido, señala que, “(…) tal como han quedado relatados los hechos probados no dejan de describir una situación de autoría mediata, en que, a quien cabe atribuir la sustracción, es a quien está detrás de quienes la ejecutan, como fue la madre, que se valió del instrumento que eran sus hijas, desde luego las dos menores de 14 años, pero también de la de 15 años, pues, tal como han quedado redactados, no da pie para entender que ninguna de las tres tuviera autonomía propia como para tomar la decisión de apropiarse de los efectos que sustrajeron, sino que se vieron sometidas a la voluntad de quien tenía capacidad para controlarlas por la situación de ascendencia que, como madre, poseía sobre ellas, descripción en ese factum que es propia de quien tiene un ascendiente, o «predominio moral o influencia», en acepción del Diccionario de la RAE, con capacidad de incidir sobre el comportamiento de otro.”
A mayor abundamiento, manifiesta que, “(…) si lo anterior lo ponemos en relación con artículos, como el 155 C. Civil, que establece que «los hijos deben: 1.° Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre», o el 154, que «los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores», aportan argumentos en línea de que la sola indicación de la madre a las hijas para que se fueran apoderando de lo que se apoderaron fue suficiente para que lo llevaran a cabo.”
De ahí que, “(…) estamos, pues, ante un caso de autoría mediata, en que la autora, la madre, no realizó el hecho personalmente, sino que se valió de sus hijas, de las dos menores de 14, al no ser responsables penalmente, como un instrumento, pero de la mayor de 14 años también, en cuanto la utilizó al mismo fin que sus hermanas, por la simple ascendencia que tenía sobre ella como hija, actuación de la que ha de responder la madre, por ser ella quien tenía el dominio funcional del hecho delictivo perpetrado por sus hijas.”
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Por otra parte, indica que, “(…) cabe considerar la conducta de la madre, tal como se comportó, en contravención de su obligación de ejercer la patria potestad «en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental», o de cumplir con su deber para con ellos de «educarlos y procurarles una formación integral», y ello nos lleva a decir que son trasladables a esta agravación del delito de hurto, en relación con la agravación que para el delito contra la salud pública del art, 370.1, en el sentido de que la agravación está justificada por la necesidad de dispensar adecuada tutela a los menores y la afectación a su dignidad; con mayor razón si quienes se sirven de ellos son los padres, o por la mayor facilidad para la comisión del delito y posibilidades de eludir responsabilidades, etc.”
En base a esas consideraciones, el Tribunal rechazó el recurso de casación y condenó en costas al recurrente.
Vea sentencia Tribunal Supremo de España Rol N°805-2023.