La Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el reclamo de ilegalidad interpuesto en contra de la resolución, adoptada por el Consejo para la Transparencia (CPLT), que le ordenó al Instituto de Salud Pública (ISP), la entrega de una copia del anexo de especificaciones del ungüento de uso dermatológico Proalid.
El fallo señala que de la lectura del marco normativo establecido en artículo 59 del DFL N° 1 de 2005 del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 2.763 de 1979 y de las Leyes números 18.933 y 18.469, como asimismo el artículo 4 del Decreto Supremo N° 1.222 de 1996 del Ministerio de Salud, que establece el Reglamento del ISP, el artículo 96 del Código Sanitario, los artículos 3, 5, 18, 20, 43, 46, 47 y 52 del Decreto Supremo N° 3 de 2011 del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento del Sistema Nacional de Control de los Productos Farmacéuticos de uso humano, que establece algunas de las facultades de las que está dotado el ISP, a propósito de la fiscalización y control de la actividad farmacéutica, se desprende que su propósito es ‘Contribuir a la salud pública del país, como la Institución Científico-Técnica del Estado, que desarrolla con calidad las funciones de Referencia, Vigilancia, Autorización y Fiscalización en el ámbito de sus competencias’.
La resolución agrega que, es así que en el ejercicio de dichas facultades de control y fiscalización que el ISP ha requerido a Megalabs Chile S.A., los antecedentes y documentos aludidos en la solicitud de información y, sobre la base de su análisis, revisión y estudio, ha dictado actos administrativos en el contexto de un procedimiento administrativo, que obra en un expediente del mismo carácter, en el que se contienen los actos trámites, diligencias y acciones relacionados con la inscripción en el Registro Sanitario N° F-25894/21 PROALID Ungüento 0,1% (TACROLIMUS) y la posterior autorización del ISP para su importación, distribución, comercialización y uso.
Para el tribunal de alzada, asentado que la información obra en un organismo de la administración pública, la aplicación de los principios y normas constitucionales y legales citadas a lo largo de este fallo permiten concluir que dicha información es, en principio, pública. Así, pese a que parte de la información solicitada al ISP, en el caso sub lite, no haya sido elaborada con presupuesto público, es pública en principio, por el solo hecho de obrar en poder de la Administración, correspondiéndole la carga de la prueba del secreto a quien lo invoca, justamente porque debe desvirtuar la presunción legal de publicidad contenida en el artículo 11 letra c) de la Ley de Transparencia, lo cual en este caso, no cumplió con su carga probatoria.
Esto, añade, ha sido sustentado, en forma reiterada, tanto por la jurisprudencia del CPLT como de esta Corte y de la Corte Suprema, en que se expresa que, para tener por configurada una causal de secreto o reserva de aquellas que contiene el artículo 21 de la Ley de Transparencia, no resulta suficiente la sola invocación o referencia a dichas causales, en términos meramente formales, sino que es menester determinar si la publicidad de la información de que se trata, afecta o no algunos de los bienes jurídicos previstos en el artículo 8° de la Constitución Política de la República, siendo, por tanto, necesario que quien invoca la causal de secreto o reserva acredite ante el CPLT la real afectación del bien jurídico protegido, no bastando en este punto una mera referencia a la afectación de los derechos de la recurrente, por lo que no es dable concluir que se genere afectación a alguno de sus derechos comerciales o económicos.
El fallo colige que, en consecuencia, debe concluirse que no se configura la causal del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, lo que lleva a concluir que no existe ilegalidad en el actuar del CPLT para la Transparencia al disponer la entrega de la información por parte de la reclamante.
Asimismo, el fallo consigna que, adicionalmente, debe recordarse que la información cuya entrega ordena la Decisión impugnada, no se encuentra protegida por el secreto industrial, establecido en el artículo 89 de la Ley de Propiedad Industrial. Al respecto, la información requerida dice relación con los antecedentes que el ISP tuvo a la vista para otorgar el registro de un medicamento, mediante el procedimiento simplificado. En este contexto, se advierte que la normativa citada tiene aplicación respecto de medicamentos que utilicen ‘una nueva entidad química’, y que no hayan sido previamente incluidos en registros o autorizaciones sanitarios otorgados por el ISP, de lo cual el CPLT entiende que no resulta aplicable dicha reserva para el fármaco registrado, toda vez que el ISP, señaló que el producto ingresó como registro simplificado y especificó expresamente que no es un producto nuevo, agregando que no resulta aplicable lo indicado en el artículo 90 de la Ley de Propiedad Industrial, que define la nueva entidad química, además de haber señalado que no se solicitó la protección del artículo 89 del mismo cuerpo legal.
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Luego, la resolución releva que a su turno, la obligación de reserva pactada en los acuerdos de confidencialidad que forman parte de contratos comerciales privados firmados por la recurrente tampoco constituye una causal de reserva en los términos de la Ley de Transparencia. En este sentido, esta Corte comparte lo informado por el CPLT en el sentido que no puede primar el secreto establecido en virtud de cláusulas contractuales de confidencialidad, pues ello infringe el principio de jerarquía normativa y de fuerza obligatoria de la Constitución, ‘ya que un contrato no puede estar sobre lo dispuesto en la ley, ni mucho menos, en la Carta Fundamental, en cuyo inciso segundo del artículo 8 expresamente se dispone que la reserva o secreto debe ser establecida en virtud de ley de quórum calificado’; por lo que esta alegación deberá ser desestimada.
El fallo concluye que, todo lo anterior lleva al rechazo del reclamo, por cuanto en la especie, se trata de un registro que no constituye una entidad química nueva al tenor de los artículos 89 y 90 de la Ley 19.029, sino que se trata de un registro de naturaleza jurídica diferente que no configura una excepción al principio de publicidad, ni tampoco le asiste otra causal de reserva o secreto.