El día 29 de diciembre de 2023, el Estado de Sudáfrica se dirigió contra Israel, ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ) por su responsabilidad estatal en conductas genocidas contra el pueblo palestino, pidiendo además se adopten medidas cautelares a fin de detener todo acto militar en y contra Gaza. Esta acción procesal se añade a la investigación fiscal en sede de la Corte Penal Internacional (CPI), que tiene por objeto determinar responsabilidades criminales no estatales.
En la presentación se exponen los hechos y consecuencias de la invasión militar israelí en la Franja de Gaza en los últimos meses del año 2023 que, entre las diversas categorías de derecho penal internacional, Sudáfrica prefirió tipificar como actos genocidas, en lugar de crímenes de lesa humanidad, de guerra, de agresión u otros. Esta inclinación sustantiva por el delito de genocidio no es baladí en la estrategia procesal sudafricana, toda vez que, únicamente este crimen determina la competencia -sino la jurisdicción- de la Corte Internacional de Justicia, conforme al artículo IX de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio del año 1948, suscrita y ratificada por ambas partes. Si bien, es posible que en una fase posterior del juicio se reclame formalmente la incompetencia de la Corte, mediante la oposición de excepciones preliminares, por ahora y como señala el penalista internacional y ex Canciller de Uruguay Héctor Gros Espiell, a esta altura del procedimiento la Corte solo analiza prima facie su competencia, siendo esto una constante de su jurisprudencia.
Desatado ese nudo procesal, los sudafricanos perfilan la calificación jurídica como genocidio en el entendido que las hostilidades desplegadas por el Estado de Israel tienen por intención y/u objeto eliminar total o parcialmente al pueblo palestino, en correspondencia con la definición del artículo II del ya referido tratado internacional. No obstante, en miras de no profanar el concepto de genocidio, paradójicamente acuñado por un judío sobreviviente del holocausto, en su momento será oportuno abrir debate en torno a que los hechos de la causa, más que asociados a la idea de exterminio, parecen encuadrarse a crímenes de guerra contemplados en el artículo 8.2.b., números i, ii, iv, v y viii del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional . Por esta razón, al desarrollarse el juicio en las décadas venideras -si la Corte se declare competente para resolver en definitiva- será una tarea ardua, pero no imposible, acreditar la “intención” genocida del Estado demandado y lo será aún más, si este logra descargarse probando que la guerra emprendida tuvo por objeto eliminar el binomio “Hamas – Yihad Islámica Palestina” y no a los civiles palestinos.
Sin embargo, los hechos se encuentran en pleno desarrollo, pudiendo empeorar, y ahora que la llave sudafricana sirvió para abrir las puertas de la Corte Internacional de Justicia, conviene traer a colación los casos “Bosnia-Herzegovina c. Serbia”, “Gambia c. Myanmar” y “Ucrania c. Rusia”, donde el Tribunal pronunció fallos asistiéndole un “riesgo de genocidio” como parámetro habilitante para decretar medidas provisionales, con arreglo a los artículos 41 y 48 del Estatuto de la Corte y los artículos 73, 74 y 75 de su Reglamento. De alguna manera, estos casos sirven de guía para anticipar lo que se espera de la resolución de la CIJ tras haber oído a las partes en las audiencias de los días 11 y 12 de enero de 2024.
En el primer caso, Bosnia presentó una demanda contra Serbia ante la Corte, por la comisión del delito de genocidio en contra de la población no serbia tras la desintegración de la ex Yugoslavia . En esta oportunidad la Corte resolvió, por sentencia de fecha 8 de abril de 1993, que el Estado demandado deberá inmediatamente, en cumplimiento de su compromiso en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio del 9 de diciembre de 1948, tomar todas las medidas a su alcance para impedir la comisión del delito de genocidio. Para adoptar su decisión la Corte estimó que existió un grave riesgo de que se cometan actos de genocidio, independientemente de que actos de este tipo en el pasado puedan o no ser legalmente imputables a las partes, quienes tienen la clara obligación de hacer todo en su poder para impedir la comisión de tales actos en el futuro.
En tanto que, en la causa Gambia contra Myanmar, el Estado africano de Gambia demandó de genocidio al Estado de Myanmar (o Birmania) en favor de los rohinyá, grupo étnico musulmán que fue objeto de una “limpieza étnica” por parte de ejército y las fuerzas de seguridad del Estado de Birmania, a partir del año 2017, obligando el desplazamiento de unas 700.000 personas a Bangladesh . Frente a ello, por sentencia fechada 23 de enero de 2020, la Corte Internacional de Justicia consideró que su facultad para dictar medidas provisionales se ejercerá sólo si hay urgencia, en el sentido de que exista una necesidad real e inminente riesgo de que se cause un perjuicio irreparable antes de decretar su decisión final, debiendo considerar si tal riesgo existe en esta etapa del procedimiento . Así las cosas la Corte sentenció que el Estado demandado debe tomar medidas provisionales que protejan a los rohinyá que habitan en su territorio de cualquier acto genocida, según lo manda la Convención para la Prevención y la Sanción del Genocidio.
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En el caso Ucrania c. Rusia, la Corte conoció la demanda, reforzada con una solicitud de medidas cautelares, entablada por el Estado de Ucrania en contra de la Federación Rusa, de fecha 26 de febrero de 2022 , con ocasión de la invasión rusa en territorio ucraniano el día 24 del mismo mes y año, en virtud de la cual acusó a Rusia de planificar actos de genocidio en Ucrania y estar matando e infligiendo lesiones graves intencionalmente a miembros de la nacionalidad ucraniana. Ante esta petición, la Corte ordenó a Rusia suspender inmediatamente las operaciones militares iniciadas el 24 de febrero de ese año en territorio ucraniano y para ello tomó en consideración la urgencia y la posibilidad de causarse un perjuicio irreparable, en el sentido de que existe un riesgo real e inminente, conforme al derecho que puede hacer vale Ucrania, de acuerdo con la Convención para Sancionar y Prevenir el Genocidio, antes de que la Corte dicte su decisión final .
Como se aprecia de los casos citados, en sus respectivas etapas prematuras del procedimiento, la Corte orienta sus resoluciones judiciales en forma prospectiva -no retrospectiva- a fin de evitar males futuros, teniendo para ello en consideración los más altos valores que se encuentran en juego y la necesidad urgente de adoptar decisiones antes de pronunciar la sentencia que resuelva el conflicto de fondo.
Luego, los hechos de la causa objeto de este trabajo evidencian palmariamente la concurrencia del elemento “riesgo de genocidio” como factor que habilita la competencia cautelar de la Corte, toda vez que el asedio militar israelí en Gaza ha cobrado la vida de más de 23 mil civiles inocentes y el gobierno ha prometido no dar tregua. En este escenario prejudicial, antes del legítimo debate sobre la tipificación delictiva de derecho penal internacional, los niveles de responsabilidades (de personas naturales o estatales) y determinación del tribunal competente, urge la adopción de medidas cautelares como las citadas. En efecto, precediéndole a la Corte sus propios fallos de medidas provisionales en materia de genocidio, se espera coherencia al momento de resolver la solicitud presentada por Sudáfrica, en orden a reconocer que los palestinos sobrevivientes en la Franja de Gaza se encuentran en un peligro irreversible de ver expuestas sus vidas, su integridad y sus bienes.
(*) Abogado Universidad de Valparaíso. Diplomado Derecho Penal U. de los Andes. Magíster en Derecho Procesal (c) Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.