Esta semana se aprobó en la cámara el delito de ingreso clandestino. La discusión se traslada al senado. A diferencia de otras materias, en esta Chile cuenta precisamente con la experiencia propia para analizar los posibles efectos de la medida.
La propuesta significa un retroceso respecto a lo consensuado en la elaboración de la ley 21.325, que establece en su artículo 9° el principio de no criminalización de la migración irregular.
La no tipificación del ingreso clandestino como delito en la Ley No 21.325 constituyó un importante avance al actualizar la normativa chilena a las leyes de migración de muchos países, siguiendo lo indicado por el Comité de Derechos de Trabajadores Migratorios para el Comentario General nro. 35 del Comité de Derechos Humanos de la ONU, en el que se señaló que la migración irregular sólo puede ser una falta administrativa y, por lo tanto, no se puede imponer sanción penal.
En la discusión de este proyecto de ley se puede contar con informacióń valiosa excepcional, ya que en pocos casos tenemos la propia experiencia previa para analizar si una propuesta legislativa es recomendable. El tomar en consideración lo sucedido bajo la vigencia del DL1094-antigua ley de migración y extranjeríá que penalizaba el ingreso clandestino como delito- permite dar un insumo único acerca de lo que podríá suceder de aprobarse la medida propuesta. En la misma moción del proyecto de ley se indica la preocupante realidad del aumento de los ingresos clandestinos en la última década.
A modo de ejemplo, se menciona que el 2020, en plena pandemia, se registraron 16.848 casos de ingreso por un paso no habilitado. Durante ese año, la ley vigente consideraba el ingreso clandestino como delito, y de acuerdo a la experiencia de muchas organizaciones civiles que trabajan directamente con población migrante, se pudo apreciar como razones mucho más importantes para el aumento de dichos ingresos, el cierre de fronteras producto de la pandemia y el hecho de que otros países de la región tuvieron peores gestiones ante la misma, entre otros factores ajenos a la existencia de un delito de ingreso clandestino.
En la moción también se indica que la nacionalidad de dichas personas (que ingresan por paso no habilitado) no sería en su mayoríá de países limítrofes, sino de personas provenientes de Venezuela o República Dominicana (de acuerdo a información del 2019). Se omite en dicho análisis que es precisamente en el caso de esos países, Venezuela y República Dominicana, que se exige una visa consular para ingresar a Chile, a diferencia de personas de países vecinos, que pueden ingresar por paso habilitado solamente con sus documentos de identidad. Específicamente, el año 2019 se establece la exigencia de visa consular a personas venezolanas, y ese año ingresan 3.333 venezolanos por paso no habilitado, mientras el 2018, año en el que venezolanos podían ingresar solo con su documento de identidad, solo 101 lo habían hecho.
La evidencia comparada (de acuerdo a los estudios de lo sucedido en Francia e Italia de la Profesora Matilda Rosina) levantan sospechas acerca de la efectividad de la criminalización de la migración irregular para desincentivar el ingreso clandestino.
A su vez, la norma deja varias dudas sin resolver, que esperemos el debate legislativo en las etapas que siguen permitan esclarecer.
Se indica explícitamente que se excluye de sanción a los solicitantes de refugio, siempre que vengan directamente del territorio donde su vida, seguridad o libertad esté en peligro. Esta propuesta es coherente con lo que se discute respecto de la modificación a la ley de refugio (ley 20.430). Sin embargo, con esta propuesta se reduce la protección del refugio de manera inaceptable, esperando que los solicitantes lleguen en avión, ignorando la realidad regional sobre protección internacional.
No procederán penas sustitutivas del artículo 1 de la ley 18.216 para los condenados por este delito, salvo la pena de expulsión. Esta norma es cuestionable desde el artículo 19 número 2 de nuestra Constitución, ya que se trataría de una vulneración a la igualdad ante la ley.
Por otro lado, se establece que se decretará la prisión preventiva del imputado cuando se desconozca su identidad, carezca de documentos de identidad que den cuenta de ella de manera fidedigna o carezca de medios para costear su estadía por el plazo de investigación. Cabe preguntarse si la redacción escogida no dejará un amplio espacio de discrecionalidad, habiendo riesgo de abuso y discriminación en la aplicación de la prisión preventiva para extranjeros cuya única infracción sea el ingreso por paso no habilitado.
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Finalmente es menester preguntarse si el tránsito de la actual expulsión administrativa (que de acuerdo a la ley cuenta con una sola instancia de descargos) hacia un confuso proceso de expulsión híbrida judicial y administrativa, donde se deberá cumplir con los requisitos del proceso penal para llegar a una condena, podrá satisfacer la promesa de quienes impulsaron este proyecto, de desincentivar la migración irregular y aumentar las expulsiones, más considerando la conocida sobre exigencia al que está sometido el sistema penal. Cabe reflexionar si ante urgentes demandas por mayor seguridad, el foco en quienes solo ingresan por paso no habilitado se justifica.
T.J. Bonner, presidente nacional de Control de Frontera de los Estados Unidos hasta 2011, describió muy acertadamente lo que pasa en la frontera, describiendo esta como un globo largo, similar a aquéllos que se usan en globoflexia. Cuando se aprieta el globo en un extremo, el aire se mueve hacia el otro extremo, no desaparece[1]. Tal vez, ante un problema tan complejo como el del ingreso clandestino cabe una reflexión más profunda, mirando la evidencia, y buscando, por medio de la coordinación regional, encontrar una respuesta a una crisis humanitaria sin precedentes a nivel regional.
Vea moción y siga la tramitación del Boletín Nº15261-25
[1] Citado en el libro “The Criminalisation of Irregular Migration in Europe” de Matilda Rosina.