La Dirección del Trabajo fijó el sentido y alcance de la Ley N°21.645, que Modifica el Título II del Libro II del Código del Trabajo «De la protección a la maternidad, paternidad y vida familiar» y regula un régimen de trabajo a distancia y teletrabajo en las condiciones que indica”.

I. Objetivo de la ley

Según el mensaje presidencial que inició la tramitación de la ley, el objetivo de la iniciativa es incorporar al Código del Trabajo el derecho de las personas trabajadoras, durante la vigencia de su relación laboral, que desempeñan labores de cuidado de un niño o niña menor de catorce años o que tengan a su cargo el cuidado de una persona con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, no importando la edad de quien se cuida, a que todo o parte de su jornada diaria o semanal pueda ser desarrollada bajo la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, cuando la naturaleza de sus funciones lo permita y cumplan con los requisitos establecidos en la ley.

Junto con ello, establece también, respecto de las mismas personas que tengan el cuidado personal de un niño o niña menor de catorce años o adolescente menor de 18 años con discapacidad o situación de dependencia severa o moderada, la posibilidad de un feriado preferente, en concordancia con el periodo de vacaciones definidas por el Ministerio de Educación y de una modificación transitoria de los turnos o la distribución de la jornada diaria y semanal.

II. Aspectos generales

a) De la nueva denominación del Título II del Libro II del Código del Trabajo.

La ley N°21.645 reemplazó la denominación del título «De la protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar», por «De la protección a la maternidad y la paternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral«.

También modificó el artículo 194 del Código del Trabajo con igual propósito: establecer que la finalidad de la nueva normativa es: «La protección a la maternidad y la paternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral».

b) De los principios que rigen la protección a la maternidad y la paternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

Se establece que el Título «De la protección a la maternidad y la paternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral», se regirá por los siguientes principios (art.194, Código del Trabajo):

El principio de parentalidad positiva. Este principio incluye las capacidades prácticas y funciones propias de las y los adultos responsables para cuidar, proteger, educar y asegurar el sano desarrollo a sus hijos e hijas.

El principio de corresponsabilidad social. Comprende la promoción en la sociedad de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, especialmente de las personas trabajadoras que ejercen labores de cuidado no remunerado.

El principio de protección a la maternidad y la paternidad. Desde la creación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en 1919, ha sido una preocupación central de su quehacer la protección de la maternidad, cuyo objetivo es resguardar la salud de la madre y el hijo/a por nacer y protegerla frente a la discriminación.

Conforme con lo anterior, los empleadores, teniendo en consideración, en cada caso, la naturaleza de la relación laboral y los servicios prestados, deberán promover el equilibrio entre el trabajo y la vida privada, realizando acciones destinadas a informar, educar y sensibilizar sobre la importancia de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, por medio de campañas de sensibilización y difusión realizadas directamente por el empleador o a través de los organismos administradores de la ley N°16.744. Para ello, la Superintendencia de Seguridad Social, mediante una norma de carácter general, entregará las directrices para la ejecución de estas acciones y para la entrega de información por parte de las entidades administradoras de la ley N°16.744.

III. Del derecho al trabajo a distancia o teletrabajo de las personas trabajadoras que desempeñan labores de cuidado no remunerado

El legislador incorporó la obligación del empleador de ofrecer a la persona trabajadora que todo o parte de su jornada diaria o semanal pueda ser desarrollada bajo la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permita. Este ofrecimiento debe realizarse a la persona trabajadora, durante la vigencia de la relación laboral y que, sin recibir remuneración, i) tenga el cuidado personal de un niño o niña menor de 14 años o, ii) se encuentre a cargo del cuidado de una persona con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, no importando la edad de quien se cuida.

La circunstancia de encontrarse en alguna de las situaciones que ameritan el ofrecimiento de teletrabajo por parte del empleador, deberá acreditarse mediante: a. Certificado de nacimiento que acredite la filiación respecto del niño o niña o resolución judicial de un tribunal que otorga el cuidado personal del menor, o, b. Certificado de inscripción en el Registro Nacional de la Discapacidad o el documento emitido por el Ministerio de Desarrollo Social conforme la información contenida en el instrumento establecido en el artículo 5° de la ley N°20.379 (instrumento que permita la caracterización socioeconómica de la población nacional, según lo establezca un reglamento expedido a través del Ministerio de Planificación, suscrito, además, por el Ministro de Hacienda) y Familia o el instrumento que reemplace, que dé cuenta de la calidad de cuidador o cuidadora.

Respecto del procedimiento a seguir, se señala:

La persona trabajadora deberá presentar su requerimiento por escrito, acompañando los documentos señalados en el artículo 152 quáter O bis y formulando una propuesta en la que se contenga la combinación fija de tiempos de trabajo presencial en el establecimiento, instalación o faena de la empresa, y de tiempos de trabajo fuera de ellas, pudiendo distribuir tiempos presenciales y a distancia durante la jornada diaria o semanal, los que no podrán superar los límites diarios y semanales de trabajo, esto es, 10 horas diarias y 45 o 40 horas semanales.

El empleador deberá dar respuesta dentro de los quince días siguientes, pudiendo ofrecer una fórmula alternativa o rechazar la propuesta, en cuyo evento deberá acreditar que la naturaleza de las funciones de la persona trabajadora no permite la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, como por ejemplo (enumeración no taxativa): Labores que requieran que la persona trabajadora se encuentre presencialmente en su puesto de trabajo, la atención presencial de público, que por necesidades organizativas sean requeridas para la realización de los servicios de otros trabajadores, Labores de atención de atención de servicios de urgencia, guardias o similares, cuando no existan condiciones de conectividad en el lugar en el que se desarrollarán las labores, o, cuando el organismo administrador del seguro determine que el lugar en el que se desarrollarán las labores no cumple con condiciones de seguridad y salud adecuadas, de acuerdo con lo previsto en el inciso cuarto del artículo 152 quáter M.

En ningún caso, el ejercicio de este derecho por parte de la persona trabajadora implicará una alteración en las condiciones pactadas, o que el empleador tenga que disponer de un reemplazo o cambios de horarios o funciones de otros trabajadores.

Si la persona trabajadora requiere realizar una modificación a la distribución de la jornada establecida, deberá dar aviso por escrito al empleador con una anticipación mínima de treinta días, quien deberá pronunciarse de conformidad al procedimiento establecido anteriormente.

En el caso que ocurra una causa sobreviniente, la persona trabajadora podrá volver unilateralmente a las condiciones originalmente pactadas en el contrato de trabajo. Igual derecho le corresponde al empleador cuando concurra alguna de las circunstancias contempladas respecto de la naturaleza de las funciones. Para estos efectos, las partes deberán dar aviso por escrito con una anticipación mínima de treinta días.

El empleador deberá consignar en un documento anexo al contrato de trabajo:

a) La identificación del trabajo de cuidado no remunerado de la persona trabajadora y el medio de verificación que habilita para el ejercicio del derecho.

b) La fórmula de combinación de tiempos de trabajo presencial en establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa y de tiempos de trabajo fuera de ellas.

En todo lo demás que sea compatible se aplicarán las normas del Capítulo IX del Título II, del Libro I del Código del Trabajo, referido al trabajo a distancia o teletrabajo.

IV. Derecho preferente para hacer uso del feriado legal durante las vacaciones definidas por el ministerio de educación conforme al calendario escolar

Según el artículo 8 del DS N°289 de 2010 que Fija normas generales sobre calendario escolar, corresponde a las Secretarías Regionales Ministeriales de Educación aprobar la elaboración de un calendario regional, sobre la base de las normas generales contenidas en dicho decreto; al artículo 36 de la Ley N°20.370, que Establece la Ley General de Educación, normativa que indica que el Ministerio de Educación debe reglamentar la duración mínima del año escolar y las normas en virtud de las cuales los organismos regionales respectivos determinen las fechas o períodos de suspensión y de interrupción de actividades escolares; al artículo 23 del D.S. N°453 de 1991, que Aprueba Reglamento de la Ley N°19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación; y al Decreto N°289 de 2010 que Fija normas generales sobre calendario escolar, concluyendo de ellas que el período de vacaciones escolares, para los efectos de lo dispuesto en el artículo 67 del Código del Trabajo, es aquel período en que los alumnos no concurren a clases, dentro del año escolar. Ello, considerando que este corresponde al lapso que, por regla general, abarca el período comprendido entre el 1° de marzo y el 31 de diciembre de cada año, fijado de acuerdo a las normas que rigen el calendario escolar.

Los beneficiarios de este derecho son las personas trabajadoras que tengan el cuidado personal de un niño o niña menor de catorce años o un adolescente menor de 18 años con discapacidad o dependencia severa o moderada.

Enseguida, respecto del procedimiento, el trabajador solicitará el feriado preferente al empleador, al menos, con treinta días de anticipación acompañando el Certificado de nacimiento que acredite la filiación respecto del niño o niña o resolución judicial de un tribunal que otorga el cuidado personal del menor, o el Certificado de inscripción en el Registro Nacional de la Discapacidad o el documento emitido por el Ministerio de Desarrollo Social y Familia o el instrumento que reemplace, que dé cuenta de la calidad de cuidador o cuidadora.

Luego, el Director del Trabajo subraya, citando diferente jurisprudencia de su origen respecto del feriado legal, que “(…) el dependiente, en su calidad de titular del beneficio de feriado, se encuentra facultado para solicitar que su empleador le otorgue de una sola vez los 15 días hábiles que por tal concepto establece la ley, salvo evidentemente que haya pactado el fraccionamiento del beneficio en los términos establecidos en el inciso 1º del artículo 70 del Código del Trabajo, antes transcrito y comentado.

Conforme a la misma jurisprudencia, no resulta jurídicamente procedente que el empleador obligue a un dependiente a hacer uso de su descanso anual en el período que él determine, como tampoco, que disponga en forma unilateral, el otorgamiento de sólo diez días continuos por tal concepto, o menos de ese tiempo, toda vez que para que opere el fraccionamiento del beneficio es necesario, como ya se dijera, el mutuo acuerdo de los contratantes.” (Dictámenes N°2474/57 de 30.06.2003 y 2474/57 de 30.06.2003; y, Ordinario N°1914 de 24.05.2019)”.

V. Derecho a la modificación transitoria de los turnos o la distribución de la jornada diaria y semanal

Cuando la naturaleza de sus funciones lo permita y la empresa funcione en un horario que sea compatible, el dictamen señala como beneficiarios a las personas trabajadoras que tengan el cuidado personal de un niño o niña menor de catorce años o de un adolescente menor de 18 años con discapacidad o dependencia severa o moderada.

En lo referente al procedimiento para requerir el beneficio, el trabajador efectuará una propuesta al empleador con treinta días de anticipación, a lo menos, a fin de que el empleador se pronuncie sobre ella. El empleador dará su respuesta dentro de los diez días siguientes a su presentación, pudiendo ofrecer una fórmula alternativa o rechazar la propuesta, en cuyo caso, deberá acreditar la o las circunstancias que justifican su rechazo. Para ello, el empleador debe dejar constancia en un anexo del contrato de trabajo, de la modificación transitoria, la que no implicará una alteración en la duración de la jornada de trabajo semanal, la naturaleza de los servicios prestados y en la remuneración de la persona trabajadora, o que el empleador tenga que disponer de un reemplazo o cambios de horarios o funciones de otros trabajadores.

VI. Acuerdo con las organizaciones sindicales

La ley interpretada, en su numeral 7, agrega un inciso final al artículo 376 del Código del Trabajo, señalando que las organizaciones sindicales podrán acordar con su empleador que, durante el período de vacaciones definido por el Ministerio de Educación, conforme al calendario del año escolar respectivo, las personas trabajadoras que, durante la vigencia de la relación laboral, tengan el cuidado personal de un niño o niña menor de catorce años o que tengan a su cargo el cuidado de una persona con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, no importando la edad de quien se cuida, sin recibir remuneración por dicha actividad, puedan solicitar la reducción transitoria de su jornada laboral durante todo o parte de dicho período, volviendo a las condiciones originalmente pactadas una vez finalizado.

Consiguientemente, el contenido del acuerdo al que pueden arribar los empleadores con las organizaciones sindicales es la reducción transitoria de la jornada laboral de los trabajadores afiliados a ellas, que se encuentren en alguna de las situaciones señaladas por la ley, durante todo o parte del período de vacaciones definido por el Ministerio de Educación, de acuerdo con el calendario escolar respectivo. Este acuerdo favorece a las personas trabajadoras que tengan el cuidado personal de un niño o niña menor de catorce años y a las personas trabajadoras que tengan a su cargo el cuidado de una persona con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, no importando la edad de quien se cuida.

VII. Vigencia.

La ley entró en vigencia el día 29 de enero de 2024.

Vea dictamen Nº 67/1 de 26 de enero de 2024 de la Dirección del Trabajo.