En una reciente publicación de Microjuris se da a conocer el artículo «Libertad de expresión, derecho al disenso y plataformas digitales», José M. Monzón. (*)

La conducta del gobierno norteamericano, dificultó la expresión de opiniones disidentes con la política sanitaria del gobierno y afectó la toma de decisiones de las personas con relación a su salud. Si bien las plataformas fueron quienes realizaron tales conductas -censurar contenidos y dar de baja a usuarios- esto no lo hubiesen hecho si las autoridades estatales no las hubiesen amenazado con medidas legales en su contra. Por eso, la responsabilidad de tales conductas es del Estado. Esto muestra el peligro que genera una emergencia cuando los Estados deciden emplear poderes extra-constitucionales a fin de controlarla.

I. EL POST COVID-19: SUS CONSECUENCIAS LEGALES

El Covid-19 generó un conjunto de diversas controversias que aún no han cesado. Aunque varias de ellas son de índole médica, otras se refieren a cuestiones políticas y jurídicas. Y son éstas últimas las que interesa examinar, en particular, las que afectan a una libertad fundamental en una democracia: la libertad de expresión, la cual queda vulnerada cuando el derecho al disenso en temas científicos queda restringido o eliminado sea por las políticas internas de las propias plataformas digitales o por la censura que ellas realizan en acuerdo con el Estado o cuando son obligadas por éste a eliminar contenidos y cuentas. Estas son las cuestiones que surgen en la sentencia norteamericana que comentaros cuyo eje pasa por libertad de expresión y el derecho al disenso bajo una emergencia.

Por lo tanto, a fin de percibir la trascendencia del fallo conviene repasar -brevemente- el surgimiento del Covid-19 y los efectos que causó en las sociedades y en los Estados. En la literatura especializada los riesgos, los peligros y las emergencias son estudiados desde la perspectiva de los riesgos causados por el ser humano (1), una denominación útil para entender gran parte de lo escrito sobre el Covid-19. Pero también para esclarecer las discusiones sobre su origen y expansión. Porque si bien, hubo información verdadera difundida también hubo información falsa (2). En cualquier caso, la pandemia expuso que el manejo por parte de los gobiernos, en términos generales, fue deficiente (3), incluso en los países que contaban en sus constituciones con normas aplicables al caso (4). Además se observó un uso extendido de órdenes ejecutivas (5) y de normas jurídicas creadas ad hoc cuya consecuencia general fue limitar -a veces arbitrariamente- las libertades y los derechos individuales. Esto condujo a una extendida vigilancia de las conductas y los contenidos difundidos en las plataformas. Se constituyó, de esta manera, un estado de excepción que indirectamente incidió en la vida y la muerte de los ciudadanos.

Ahora bien, yendo al caso en estudio, importa notar que, en este contexto, un conjunto de científicos expresó su disenso acerca del modo en que los Estados y los expertos gubernamentales manejaban la pandemia. Esto dio lugar a la llamada Great Barrington Declaration, redactada y firmada por casi 6.000 científicos quienes afirmaron que

Las políticas de lockdown actuales están produciendo efectos devastadores en la salud pública a corto y largo plazo. Los resultados (para mencionar algunos) incluyen tasas de vacunación más bajas, empeoramiento de los resultados de enfermedades cardiovasculares, menos detecciones de cáncer y el deterioro de la salud mental-conduciendo a un mayor exceso de mortalidad en los próximos años, siendo la clase trabajadora y los miembros más jóvenes de la sociedad sobre quienes recae el peso más grande de estas medidas. Mantener a los niños fuera de las escuelas es una grave injusticia. Mantener estas medidas en pie hasta que haya una vacuna disponible, causará un daño irreparable en los menos privilegiados, terminando afectados de manera desproporcionada (6).

Este disenso dentro de la comunidad científica exteriorizó que no todos estaban de acuerdo ni en cuanto al tratamiento de los enfermos ni con las medidas que había que tomar para limitar su expansión. Todo esto se expuso en las plataformas. Pero para comprender qué significó esto conviene mencionar una cuestión relevante. Contra la opinión difundida, la ciencia parte de generalizaciones. Acerca de esto CHALMERS advierte que «No podemos estar ciento por ciento seguros de que la siguiente piedra que arrojemos no ‘caerá’ hacia arriba» (7). El progreso científico se da tanto despejando dudas como eliminando falsas teorías, porque el conocimiento científico siempre está bajo continuo escrutinio por parte de la comunidad de expertos. Para lograr esto es necesario que exista la libre investigación y discusión entre los científicos, que fue la pretensión que defendieron algunos de los firmantes de la Declaración ante el propósito del gobierno norteamericano de censurar las opiniones contrarias a su política de manejo de la pandemia.

Sin embargo, hay otro dato más a tener en cuenta: en las redes circuló y se viralizó información falsa, y los usuarios -generalmente- no estuvieron en condiciones de distinguir entre la verdadera y la falsa información. A juicio del gobierno norteamericano, esta difusión de contenidos justificó la censura y la solicitud -o más bien, obligación- a las plataformas de bajar las cuentas de algunos usuarios. Porque estimaron que éstas eran las medidas adecuadas para controlar la información y evitar muertes. El problema es que dichas políticas afectaron significativamente a la libertad de expresión. Y aunque se resuelve el conflicto, estrictamente, la discusión de fondo le es técnicamente ajena a la tarea judicial, pues es a la comunidad científica a quien le corresponde desautorizar las teorías falsas así como las investigaciones que carecen de objetividad. En los siguientes puntos analizaremos estos temas en los que se entrecruzan cuestiones jurídicas y científicas.

II. LOS EJES DEL DEBATE JUDICIAL

El caso comienza cuando los actores (estados de Missouri y Luisiana y algunos científicos) demandan a los funcionarios estatales por haber obligado a las plataformas a censurar ciertos contenidos difundidos por ellos en las redes sociales, en violación de la Primera Enmienda (8). Mientras que para el gobierno fue necesario dar de baja la información errónea difundida en las plataformas, por lo cual, los funcionarios de la Casa Blanca, de los CDC (Centros de Enfermedades Contagiosas), del FBI y de otras agencias, instaron a las plataformas a eliminar determinados contenidos de sus sitios y a dar de baja a ciertos usuarios (9). Para realizar estas tareas las plataformas tuvieron que brindar acceso a un sistema de informes acelerado, eliminando publicaciones marcadas. Eso las obligó a modificar sus políticas internas para capturar más contenido marcado. Por consiguiente, enviaron informes constantes sobre sus actividades de moderación a los funcionarios (una actividad que ellos opinan continúa hasta el día de hoy), una medida que para los actores fue una censura que incidió significativamente en el ejercicio de la libertad de expresión sobre quienes tenían una opinión diferente sobre el tratamiento de la enfermedad y de los pacientes con Covid-19.

Con base en lo expuesto destacamos cuatro puntos relevantes de la sentencia: a) el derecho a expresar el disenso en las plataformas -en este caso, con relación a los modos de manejar la pandemia; b) el poder de censura del Estado en casos de emergencia con relación a la información contenidas en las redes; c) la política de las plataformas acerca de los contenidos subidos por los usuarios, y d) el modo de controlar las fake news o noticias falsas.

Antes de estudiar cada uno de estos puntos corresponde indicar las condiciones o situaciones que pueden justificar las restricciones a los derechos y a las libertades individuales bajo una emergencia.En su discurso de incorporación a la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas YANZI FERREIRA -comentando el estado de sitio, pero cuyas apreciaciones sirven a los propósitos de analizar el fallo norteamericano- dijo que la declaración de la emergencia constitucional «es procedente sólo por causa de conmoción interior o de ataque exterior que afecten o pongan en peligro el ejercicio de la Constitución y de las autoridades constituidas» (10). Y advirtió que «Este instituto, no afecta el desenvolvimiento y la organización institucional del país, ni el funcionamiento de los órganos del poder público, como tampoco la autonomía provincial; por el contrario, resguarda la vigencia de la Constitución» (11).

En consecuencia, «lo que se suspende temporariamente en virtud de la declaración del estado de sitio son todas las garantías constitucionales, las garantías individuales reconocidas a todos los hombres, subsistiendo, en consecuencia, el funcionamiento de los tres poderes públicos creados por la Ley Suprema, como así también los poderes que surgen de la autonomía de las provincias» (12). Seguidamente nota que, si bien el estado de sitio fue «una medida de emergencia, que despertó en toda época, entre parlamentarios, constitucionalistas, políticos y juristas, acaloradas controversias, propiciando unos su aplicación y pronunciándose otros en contra de la misma», corresponde advertir que

los posibles y variados abusos que puedan cometer los que están facultados para dictarlo y ejecutarlo, de ningún modo disminuyen el valor y la conveniencia de su aplicación; habida cuenta que de la forma en que se encuentra reglada esta medida extraordinaria en nuestra Carta Magna, lejos de otorgar al Gobierno federal, facultades omnímodas sólo le acuerda las imprescindibles, proporcionándoles los medios conducentes para el pronto, eficaz y seguro rest ablecimiento del orden alterado (13).

Ahora bien, para evitar que esas facultades se conviertan en omnímodas, al poder judicial le corresponde el control, asegurando sólo las que sean imprescindibles. La facticidad de esto dependerá no sólo de la relación que se establezca entre el poder judicial y el poder ejecutivo sino también del nivel de independencia e imparcialidad que detente el primero bajo una emergencia. Respecto del caso argentino, GELLI escribe que

resulta evidente que la historia argentina fue recorrida por crisis de todo tipo -declaradas, supuestas e imaginarias, alguna de las veces- y, en ellas, se dictaron normas que en mayor o menor medida -pero siempre en crecimiento progresivo- minaron el sistema constitucional de derecho. Los conflictos a que dieron lugar unas y otras fueron examinados por el poder judicial argentino y, en especial, por la Corte Suprema, dando origen a lo que se denominó doctrina de la emergencia. No obstante, el poder judicial tiene límites en el ejercicio del control. Por de pronto no puede resolver cuestiones asignadas a los poderes políticos ni arreglar desaguisados que cuecen el Congreso y el Ejecutivo, salvo impidiendo que ello vulnere derechos constitucionales (14).

Con base en lo expuesto, RUIZ MOLLEDA, QUISPE MAMANI y MÁSQUEZ SALVADOR anotan que «Toda medida legislativa o administrativa que restrinja derechos constitucionales, como lo es la declaratoria de un estado de emergencia, debe cumplir las exigencias del principio de proporcionalidad para ser legítima y constitucional. En tal sentido, esta medida será válida sólo si ella representa una restricción idónea, necesaria y ponderada» (15). Esto se evalúa haciendo:1) un subexamen de idoneidad, para saber si el medio es conducente al fin y si este persigue una finalidad constitucional 2) un subexamen de necesidad para evaluar si existen medios alternativos para lograr el mismo fin a un menor costo y con menor restricción de los derechos fundamentales, y 3) un subexamen de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto, a fin de conocer «si la intensidad de la afectación de estos derechos es menos gravosa en comparación con la intensidad de afectación que sufriría el derecho o bien constitucional que promueva la medida a implementarse» (16).

Tenemos, entonces, tres subexámenes para evaluar en qué medida las libertades (entre ellas las de libre expresión) y los derechos individuales pueden ser restringidos bajo una emergencia. Sin embargo, hay que considerar un elemento que modifica -en alguna medida- la aplicación de estos subexámenes: actualmente circula no sólo información cierta en las redes sino también falsa, y en algunos casos, deliberadamente falsa. Esto exige mayor atención durante una emergencia, en especial, por las consecuencias que puede tener la información falsa, sobre todo, cuando es necesario contar con una población informada. De ahí la necesidad que asume el Estado de dar de baja contenidos falsos. Y esto, en principio, no se discute. Pero el Estado ¿está en condiciones de distinguir entre una información falsa y una opinión científica disidente que no se ajusta a lo sostenido por la mayoría de los científicos? ¿No podría presentarse un nuevo caso Galileo? Sucede que la urgencia para controlar la pandemia y lograr consenso en torno a las medidas sanitarias puede ser una ocasión para silenciar los disensos exteriorizados por científicos. Esto vulneraria tanto la libertad de expresión como la de pensamiento y de investigación, esenciales a la actividad científica. Por eso, importa delimitar el derecho al disenso, dando por hecho, que debe existir y protegerse.

III.EL DERECHO AL DISENSO EN TIEMPOS DE EMERGENCIA

Si repasamos los contenidos difundidos en las redes notamos que, desde el inicio, surgieron dudas en cuanto al origen de la pandemia (por ejemplo, la teoría de la fuga intencionada de un laboratorio de COVID-19) (17); pero también las relacionadas al modo de lograr inmunidad, así como las concernientes a las vacunas y sus efectos secundarios, entre otros (algunas de cuyas controversias aún permanecen). Estas opiniones y dudas se manifestaron por dos vías: por medio del disenso de determinados científicos expresado por la Great Barrington Declaration, y a través de la difusión de la información falsa. En este escenario los funcionarios estatales actuaron obligando, amenazando y presionando por medio de comunicaciones privadas y amenazas legales -que para los actores supuso una violación de la Primera Enmienda- para que las plataformas informasen lo provisto por el gobierno y censurasen contenidos. Según el gobierno, fueron recursos necesarios para mitigar los peligros de la desinformación en línea. Esto coincidía con lo expuesto por algunos especialistas «con la pandemia, la avidez de las audiencias por tener información de manera exprés en un mar de abundancia informativa y de engaños contaminó el acceso de la ciudadanía a información científica de calidad» (18).

Por su parte, los actores mostraron la estrecha vinculación entre la Casa Blanca y la oficina del Jefe del Servicio Federal de Salud, que permitió que funcionarios de ambas oficinas comenzasen a comunicarse con empresas de redes sociales, tales como Facebook, Twitter (ahora conocido como «X»), YouTube y Google, a principios de 2021. Un ejemplo de lo cual fue el dato aportado sobre un funcionario que dijo a una plataforma que eliminase una cuenta de inmediato, solicitud que fue atendida. No obstante eso, puesto que no confiaban en las políticas de las plataformas, los funcionarios empezaron a monitorear las actividades de moderación de aquéllas. Su preocupación:se dudaba de las vacunas, sosteniendo que la plataforma era uno de los principales impulsores de las incertidumbres.

Además los funcionarios observaron que no se lograban los resultados esperados. Por eso, en julio de 2021 en una conferencia de prensa conjunta con la oficina del Jefe del Servicio Federal de Salud, el Secretario de Prensa de la Casa Blanca dijo que ésta esperaba más de las plataformas, por ejemplo, medidas consistentes contra la desinformación, y que ellas operasen con mayor transparencia y responsabilidad. Seguidamente el conflicto se agravó porque el Jefe del Servicio Federal de Salud sostuvo que las plataformas eran uno de los mayores obstáculos para controlar la pandemia porque permitieron que la información errónea envenenara el discurso público. Se dijo que esto era una amenaza urgente para la salud pública y que estaba «literalmente costando vidas». Al día siguiente, el presidente BIDEN dijo que las plataformas estaban «matando gente» (19).

La trascendencia de todas estas expresiones hay que entenderlas considerando dos componentes de la cultura legal norteamericana: por un lado, el valor que tienen para la sociedad norteamericana la libertad de expresión, y por el otro, el rol que ha tenido, y lo sigue teniendo, esta libertad esencial como parte de la autonomía personal. Se necesita estar bien informado para tomar una decisión correcta. Con base en esto se entiende el temor ciudadano al grado de restricción que puede tener esta libertad durante una emergencia. Porque si se acepta el pensamiento de HAMILTON en El Federalista n° 23, quien piensa que, en orden a los poderes necesarios del Estado para manejar una emergencia, los mismos deben existir sin limitación (20); como esto está pensado para una guerra, la dificultad reside en cómo el gobierno debe actuar ante otro tipo de emergencias entiempo de paz.Décadas después en Ex parte Milligan la Corte lo aclara exponiendo en el voto de la mayoría que la conducta que se espera del gobierno bajo una emergencia debe tener en cuenta que la Constitución es una ley tanto para tiempo de guerra como para tiempo de paz; la suspensión de sus disposiciones puede conducir a la anarquía o al despotismo, y esto no se puede fundar en una teoría de la necesidad, porque el gobierno dentro de la constitución posee todos los poderes necesarios para preservar la existencia de la nación (21).

En este marco, ¿puede el gobierno ejercer la censura? El primer aspecto a considerar es el cambio de las recientes décadas en los modos de transmisión de información. El segundo se vincula con el control de la emergencia por medio de las restricciones de ciertas libertades que analizaremos en el Capítulo siguiente. CASTELLS observa que

En principio, el diseño de la red, a partir de una estructura en estratos (layers), con capacidad distribuida de comunicación para cada nodo y transmisión por packet switching, operada por protocolos TCP/IP, según múltiples canales de comunicación alternativos, proporciona una gran libertad a los flujos de información que circulan por Internet (http://www.isoc.org/). En sentido técnico, es cierta la célebre afirmación de John Gilmore de que los flujos en Internet interpretan la censura (o interceptación) como un fallo técnico y encuentran automáticamente una ruta distinta de transmisión del mensaje. Al ser una red global con poder de procesamiento de información y comunicación multinodal, Internet no distingue fronteras y establece comunicación irrestricta entre todos sus nodos. La única censura directa posible de Internet es no estar en la red. Y esto es cada vez más costoso para los gobiernos, las sociedades, las empresas y los individuos (22).

Añade que esto no impide el control de la red que se hace en todos los países, negando el acceso al servidor, cerrándolo o controlando quién comunica qué y a quién por medio de una vigilancia electrónica de los mensajes que circulan por el servidor. Empero, observa que «los censores no lo tienen tan fácil como parece», porque «en algunos países hay una protección legal considerable de la libertad de expresión y comunicación en Internet. Tal es el caso, en particular, de Estados Unidos». (23) Sin embargo, esta libertad tiene límites: por ejemplo, cede ante los discursos de odio. Pero éstos no deben equiparase a los disensos explicitados por los científicos, por cuanto es imprescindible que cada persona decida sin amenaza y manifieste sus dudas o preguntas en cuestiones que hacían a su vida. La protección legal se dirige resguardar su autonomía.

En este sentido, el disenso expresado por ciertos científicos fue necesario. Al mismo tiempo, cabe subrayar que hubo difusión de información falsa. De esto se sigue que toda limitación que no esté legal y prudencialmente justificada no puede constituir una medida razonable de gobierno. Bajo esta perspectiva los demandados no permitieron la libre discusión propia de la comunidad científica e impidieron poner en duda las teorías de los expertos asesores del gobierno; todo lo cual es consistente con la decisión de los Estados modernos de tomar como forma de gobierno regular los estados de excepción. Esto permite a los presidentes el control de la información, y la consiguiente censura.

IV. EL PODER DE CENSURA DEL ESTADO EN CASOS DE EMERGENCIA

Con relación a este KOPPELMAN señala que para el Derecho Constitucional norteamericano la teoría contemporánea de la libertad de expresión está dominada tanto en los tribunales como en la academia por un razonamiento que parte de los siguientes axiomas:1) el propósito de la Primera Enmienda de preservar un mercado de ideas amplio en el cual la verdad prevalecerá; 2) el derecho a hablar o a auto-restringirse son parte de la libertad individual de pensamiento, y 3) el derecho de los ciudadanos para preguntar, escuchar, hablar, y usar de la información para crear consenso es una pre-condición del autogobierno y un medio necesario para protegerlo (24).

El valor de estos razonamientos se percibe en la sociedad norteamericana porque ella tiene confianza en el poder de las ideas, y más durante una emergencia. Aunque esto no debe ser ocasión para el ejecutivo para crear poderes extra-constitucionales (25). El criterio para saber cuándo el Estado puede censurar o no lo brinda la decisión de la Corte norteamericana en Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969) (26). En esa sentencia, el tribunal fijó un estándar para distinguir entre un discurso que defiende ideas impopulares y otro que constituye una amenaza inminente a la seguridad pública. Para la Corte el Estado puede prohibir el discurso que se dirige a incitar o producir una inminente acción ilícita, y que es probable que incite o produzca tal conducta. Entonces, el discurso que sea una incitación a una actividad ilícita cae fuera de la protección de la Primera Enmienda, ya que quien lo expone tiene la intención de producir un inminente desorden. Una de las premisas relevantes es el test que revela si el daño inminente y probable puede ser evitado por medio de otro discurso o no. Si no puede ser evitado tal discurso pesa más que su valor comunicativo (27).

Ahora bien, en el caso que analizamos no se permitió la difusión de contenidos científicos que expresaban una opinión diferente a la sostenida por el gobierno, los cuales no llamaban al desorden, y en cuanto, a si ponían en peligro la salud de la población, este es un problema de índole médica. Pero queda claro que los disensos fueron expuestos con nombre y apellido por parte de los científicos que no coincidían con las líneas de trabajo del gobierno. Fueron disensos de base científica (los que contenían información falsa los veremos en el punto siguiente). Es lo advertido por el Tribunal de Apelaciones para quien, fundado en el expediente anterior del tribunal de distrito, expuso que los funcionarios, a través de canales públicos y privados, pidieron a las plataformas que eliminaran contenido, las presionaron para que cambiaran sus políticas de moderación, y las amenazaron, directa e indirectamente, con consecuencias legales si lo hacían; medidas que no se limitaron a los actores privados sino que también las cuentas administradas por funcionarios estatales. De esta manera, como el Tribunal expuso: el gobierno limitó la libertad de expresión. Y esto se probó demostrando la existencia de un vínculo tan estrecho entre las partes y el gobierno que fue éste último prácticamente responsable de la decisión impugnada. Es decir, el gobierno alentó las medidas al punto de decir que fue una elección más del Estado que del particular.

A fin de esclarecer la cuestión el Tribunal distinguió entre obligación y persuasión. Siguiendo la jurisprudencia del Segundo Circuito, opinó que un mensaje gubernamental es obligatorio si «puede interpretarse razonablemente como una insinuación de que alguna forma de castigo o acción regulatoria adversa se seguirá al no acceder a la solicitud del funcionario». Para fundamentar esto los jueces consideraron cuatro factores para distinguir entre obligación y persuasión; ellos son: a) las palabras y el tono del hablante; b) «si el discurso fue percibido como una amenaza»; c) la existencia de una autoridad regulatoria, y d) «si el discurso se refiere a consecuencias adversas».

Con estas premisas el Tribunal dedujo que la Casa Blanca actuó en conjunto con la oficina del Jefe del Servicio Federal de Salud, probablemente, obligando a las plataformas a tomar sus decisiones de moderación por medio de mensajes intimidantes y amenazas de consecuencias adversas. De esta manera, el gobierno promovió su punto de vista y suprimió otros, con lo cual la sociedad no pudo formarse un conocimiento cierto y amplio de lo que estaba pasando y de cuáles eran las medidas alternativas para tomar con relación a los enfermos (28). Empero, esto no puede soslayar una cuestión conexa: ¿cómo evitar la difusión de información falsa?

V. EL PELIGRO DE LA INFORMACIÓN FALSA

Para empezar a esclarecer este tema importa toma nota de lo escrito por ROKO. Para esta investigadora internet jugó un rol clave en las discusiones actuales sobre desinformación, por cuanto su naturaleza abierta, descentralizada y neutral la convirtió «en un ámbito donde cualquiera puede ser autor y cualquiera puede publicar, y donde la conversación pública deja de ser «moderada», por ejemplo, por periodistas profesionales o medios tradicionales de comunicación». En este marco, se habla de infomedia (29). Pero las complicaciones emergen cuando se trata de deslindar -como observa ROKO- entre la información falsa subida creyendo que es verdadera de aquella información que se sube a pesar de saber que es falsa. Entonces, la dificultad se traslada a desvelar la intención del usuario. Esto no fue una tarea sencilla pues el manejo de la emergencia llevó a los gobiernos «a tomar medidas en muchos casos apresuradas y desproporcionadas para restringir la circulación de información falsa acerca del COVID-19» (30).

Con relación a esto, hay que tener en cuenta es que la difusión de contenidos falsos en internet no puede ser evitada pero sí puede ser limitada. Acerca de esto hay dos vías para hacerlo, por medio de la auto-restricción o por intervención estatal. Por cierto, que el primer modo es el mejor porque responde a un principio ético básico: la obligación de decir verdad, lo que conlleva, la obligación de avisar si la información es una opinión sujeta a modificación. Y esto es válido para la comunidad científica. A fin de concebir esto de manera más amplia, OLIVÉ destaca que «ni el conocimiento científico, ni los criterios para considerar pretensiones de saber como genuino conocimiento, están aislados de las comunidades donde se producen, utilizan y apropian esos conocimientos» (31). Bajo este punto de vista que existan disidencias entre los científicos, pues

los valores y criterios que guían y aplican ciertos grupos de científicos son diferentes de los que guían y aplican otros grupos dentro de una misma disciplina, pues los valores se conforman dentro de cada práctica específica y cada una a la vez está condicionada por el contexto de intereses donde se desarrolla. No son lo mismo las prácticas de los científicos al servicio de empresas donde la ganancia económica es un valor central, y donde por consiguiente el secreto científico (mientras no se tiene la patente) es valioso, al igual que el espionaje y hasta el plagio, que las prácticas de grupos de científicos al servicio de instituciones públicas de investigación, para quienes lo valioso puede ser más bien ofrecer al resto de la sociedad un conocimiento confiable para enfrentar ciertos riesgos o para legislar con respecto a determinados temas, digamos acerca de la bioseguridad, por lo cual considerarían al secreto como un disvalor (32).

Siguiendo esta línea de trabajo es posible fundar el derecho al disenso en la comunidad científica ya que sus miembros no siempre responden a los mismos propósitos, valores y fines. Esto queda claro con relación al manejo de la pandemia y al valor que cabe atribuir a los comités de asesores designados por los gobiernos, porque hay que examinar cuál fue el criterio para seleccionarlos. Porque también corresponde notar que tradicionalmente, las entidades gubernamentales gozaban de confiabilidad frente a los ciudadanos dada su naturaleza de entes de interés público. No obstante, en últimas fechas, se ha observado una sobreabundancia de informaciones falseadas malintencionadamente por los gobiernos para influir en las opiniones y decisiones políticas de sus ciudadanos. Esto ha impactado negativamente en la credibilidad de las instituciones oficiales, aun de los más altos funcionarios, como los presidentes de las naciones. Evidentemente, esto condiciona el ejercicio de los derechos humanos de las personas al situarlos en un escenario de confusión e incertidumbre con respecto a la información pública que reciben (33).

¿Pudieron ellos o quienes no están en los comités brindar información falsa? Sí, porque se pudieron haber equivocado en sus investigaciones y en el análisis de los resultados de las mismas. Por cierto, no ponemos en duda la buena fe de los científicos. Sólo queremos indicar que ninguno de ellos es infalible (34). Por otra parte, lo expuesto se complica si recordamos que estaba en juego la salud de l as personas. En consecuencia, fue conveniente censurar ciertos contenidos. Sin embargo, si esa medida sólo tuvo como fin acompañar sin debate previo las medidas que tomó el gobierno para el control de la pandemia, y eso se hizo a través de amenazas por parte de los funcionarios estatales, tal conducta decididamente vulnera la libertad de expresión y disminuye el consenso que podría haber tenido la política sanitaria del gobierno, además restringe el debate dentro de la comunidad científica (35). Por consiguiente, la sentencia tiene un impacto que va más allá de este caso ya que concierne a la libertad de expresión y a su regulación.

VI. CONCLUSIONES SOBRE LAS CONSECUENCIAS DE ESTA SENTENCIA

No resulta sencillo hacer alguna conclusión sobre un tema que es dinámico. Los criterios empleados para sustentar una internet libre de censura o la necesidad de censurar y dar de baja a algunos usuarios, en la práctica, se soluciona de modo pragmático, y no siempre bien, ya que se usa una medida que generalmente no tiene en cuenta ni el bien común ni la dignidad de la persona. Si en algunos casos la censura es correcta, en otros no lo es. Esto ocurre por la falta de una decisión prudencial, de una adecuada ponderación. En este sentido, el debate es bueno y necesario si conduce a una mejor toma de decisión de las personas con relación a su salud. Pero, como advertimos precedentemente, la difusión de información verdadera junto con la falsa dificulta la resolución de los problemas derivados de la pandemia -como los de cualquier otra emergencia. Sin embargo, importa subrayar que cuando se trata de contenidos científicos conviene que sean ellos quieren vayan distinguiendo lo verdadero de lo falso, porque es un derecho básico de las personas el derecho a la verdad. En consecuencia, no es función de los jueces dar por terminada esta cuestión, A los tribunales sólo les cabe resguardar la libertad de expresión y el derecho a la verdad así como sancionar todo monopolio de la información, sea que ésta provenga del Estado o de las plataformas o de cualquier otro grupo o comunidad que pretenda hacerlo.

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(1) PIDGEON, N. & O’LEARY, M., Man-made disasters: why technology and organizations (sometimes) fail, Safety Science, 34, 2000, pp. 15-30.

(2) Los estudios muestran que «durante el primer mes de pandemia predominaron las recomendaciones (como tomar agua con limón, hacer gárgaras con agua tibia o aspirar vapor de agua) y las desinformaciones sobre la situación sanitaria (mediante falsas comparaciones con Chile y España y audios ficticios de personal sanitario); estas últimas también fueron mayoritarias en abril de 2020. En este sentido, los primeros meses de la pandemia fueron los de mayor incertidumbre, cuando la cuarentena se renovaba en cada nuevo período. A partir de entonces predominaron los materiales negacionistas en prácticamente todos los meses (.)» en TARULLLO, Raquel – GAMIR-RÍOS, José, Evolución de la desinformación sobre COVID-19 en Argentina a través de los desmentidos del verificador Chequeado, Cuaderno 161, Centro de Estudios en Diseño y Comunicación, 2022/2023, p.64; DELCKER, Janosch, WANAT, Zosia and SCOTT, Mark, The Coronavirus Fake News Pandemic Sweeping Whatsapp, Politico, 16/3/2020, disponible en

https://www.politico.eu/article/the-coronavirus-covid19-fake-news-pandemic-sweeping-whatsapp-misi
formation/

(3) «El análisis de las posiciones de los gobiernos democráticos americanos, frente a la pandemia del covid-19, arroja un balance negativo con respecto a la calidad de información que se difundió públicamente entre los ciudadanos. En la mayoría de los casos, la información pública proporcionada por los gobiernos con respecto a la situación en tiempo real de la pandemia fue incompleta, tardía, tergiversada y ocultada. Además, no se dio desde el inicio la seriedad que ameritaba la pandemia y ello ocasionó una falsa percepción de seguridad en la población que, con el transcurrir de los meses, redundó en un aumento exponencial de casos de contagio y muertes en la región» en RAMÍREZ BAÑUELOS, Jesús Francisco, Repensar la desinformación pública en casos de emergencia en las democracias americanas, Anuario de Derechos Humanos, Vol. 17, Núm. 2, 2021, p. 460.

(4) Por ejemplo, COLOMBIA, Constitución Política, Título VII, De la Rama Ejecutiva, Capítulo 6, De los estados de excepción, Art. 215 y ECUADOR, Constitución, Título IV, Participación y organización del poder, Capítulo tercero, Sección cuarta, Estados de excepción, Art. 164.

(5) DEEREA, Kelly J., Governing by Executive Order during the Covid-19 Pandemic: Preliminary Observations Concerning the Proper Balance between Executive Orders and more Formal Rule Making, Missouri Law Review, 86, Summer, 2021, p. 736.

(6) Covid-19: La Declaración de Great Barrington, Fundación Internacional Bases, 12/10/2020, disponible en https://fundacionbases.org/covid-19-la-declaracion-de-great-barrington/

También en Great Barrington Declaration, disponible en https://gbdeclaration.org/

(7) CHALMERS, Alan F., ¿Qué es esa cosa llamada ciencia? Buenos Aires, Siglo Veintiuno Editores, 1982, p. 32.(8) Primera Enmienda (ratificada el 15 de diciembre de 1791) El Congreso no promulgará ley alguna por la que adopte una religión de Estado, o que prohíba el libre ejercicio de la misma, o que restrinja la libertad de expresión o de prensa, o el derecho del pueblo a reunirse pacíficamente y a solicitar al Gobierno la reparación de agravios, disponible en https://www.state.gov/wp-content/uploads/2020/02/Spanish-translation-U.S.-Bill-of-Rights.pdf

(9) https://www.ca5.uscourts.gov/opinions/pub/23/23-30445-CV0.pdf

(10) YANZI FERREIRA, Ramón Pedro, Alberdi y el diseño de la emergencia constitucional, Disertación al incorporarse como miembro correspondiente a la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, en sesión privada del 14 de agosto de 2002, p. 17, disponible en

Haz clic para acceder a Alberdiyeldise.pdf

(11) YANZI FERREIRA, ob. cit. p. 18.

(12) YANZI FERREIRA, ob. cit. p. 18.

(13) YANZI FERREIRA, ob. cit. p. 22.

(14) GELLI, María Angélica, La Corte Suprema de la República Argentina en las emergencias económicas, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Núm. 7, 2003, p. 178.

(15) RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos, QUISPE MAMANI, Maritza, MÁSQUEZ SALVADOR, Álvaro, Informe Jurídico. Análisis sobre la constitucionalidad de los estados de emergencia «preventivos», Noviembre 2017, p. 7.

(16) RUIZ MOLLEDA, QUISPE MAMANI, MÁSQUEZ SALVADOR, ob. cit., p. 7.

(17) Por ejemplo, THOMSON, Stuart, The birth of a pandemic: How COVID-19 went from Wuhan to Toronto. The unofficial version of events begins much earlier than the story narrated by Chinese officials, National Post, 8/4/2020, actualizado 9/9/2020, disponible en

https://nationalpost.com/news/politics/the-birth-of-a-pandemic-how-covid-19-went-from-wuhan-to-toro
to#:~:text=Two%20days%20later%2C%20on%20Jan,COVID%2D19%20into%20the%20country.

(18) TARULLLO y GAMIR-RÍOS, ob. cit., p. 58.

(19) «La Casa Blanca presionó este jueves a las empresas de Silicon Valley para que controlen la desinformación relacionada con las vacunas.Específicamente destacó a una docena de personas que un grupo denominó ‘los 12 de la desinformación’, argumentando que eran responsables de una gran cantidad de información falsa sobre el covid-19. ‘Hay alrededor de 12 personas que están produciendo el 65% de desinformación en contra de las vacunas en las plataformas de redes sociales’, dijo el jueves la secretaria de prensa de la Casa Blanca, Jen Psaki» en O’Sullivan, Donie, La Casa Blanca presiona a las tecnológicas para que actúen frente a los ’12 de la desinformación’ del covid-19, 16/7/2021, disponible en

https://cnnespanol.cnn.com/2021/07/16/la-casa-blanca-tecnologicas-desinformacion-covid-19-trax/

(20) MADISON, James – HAMILTON, Alexander, JAY, John, The Federalist Papers, Edited by Isaac Kramnick, England, Penguin Books, 1987.

(21) Ex parte Milligan, 71 U.S. 2 (1866), disponible en https://supreme.justia.com/cases/federal/us/71/2/

(22) CASTELLS, Manuel, Internet, libertad y sociedad: una perspectiva analítica, Polis: Revista Latinoamericana, Nº 4, 2003, pp. 2-3.

(23) CASTELLS, ob. cit., p. 3.

(24) KOPPELMAN, Andrew, Veil of Ignorance: Tunnel Constructivism in Free Speech Theory, Northwestern University Law Review, 107, Winter 2013, pp. 648-649.

(25) A.L.A. Schechter Poultry Corp. v. United States, 295 U.S. 495 (1935), disponible en

https://supreme.justia.com/cases/federal/us/295/495/

(26) https://supreme.justia.com/cases/federal/us/395/444/

(27) BRANIT, James R., Reconciling Free Speech And Equality: What Justifies Censorship? Harvard Journal of Law & Public Policy, 9, Spring, 1986, p. 441.

(28) «En el contexto de la crisis del covid-19, la obligación de los Estados es la de generar las condiciones necesarias para que las personas tengan plenamente satisfecho su derecho a la información en relación con las condiciones sanitarias reales en su territorio.De la misma manera, los Estados deben difundir pública, oportuna y objetivamente las medidas de atención y protección técnicamente reconocidas como efectivas y eficaces para disminuir el riesgo de las personas a ser contagiadas y, en su caso, a distribuir oportunamente la información para recibir la atención médica necesaria» en RAMÍREZ BAÑUELOS, ob. cit., p. 463.

(29) ROKO, Paula, El Control Estatal de la (Des) Información en Internet en el Contexto de la Pandemia: Un Análisis de las Tendencias Regionales bajo una Perspectiva de Libertad de Expresión, American University International Law Review, Vol. 37, Iss. 2, Article 5, 2022, p. 264.

(30) ROKO, ob. cit., p. 268.

(31) OLIVÉ, León, La Estructura de las Revoluciones Científicas: cincuenta años, Revista CTS, nº 22, vol. 8, enero de 2013, p. 140.

(32) OLIVÉ, ob. cit., p. 148.

(33) RAMÍREZ BAÑUELOS, ob. cit., p. 455.

(34) «El método científico, es un rasgo característico de la ci encia, tanto de la pura como de la aplicada: donde no hay método científico no hay ciencia. Pero no es ni infalible ni autosuficiente. El método científico es falible: puede perfeccionarse mediante la estimación de los resultados a los que lleva y mediante el análisis directo. Tampoco es autosuficiente: no puede operar en un vacío de conocimiento, sino que requiere algún conocimiento previo que pueda luego reajustarse y elaborarse; y tiene que complementarse mediante especiales adaptados a las peculiaridades de cada tema» en BUNGE, Mario Augusto, El planteamiento científico, Revista Cubana de Salud Pública, 43, (3), 2017, p.8.

(35) Esto «no significa imponer leyes más severas ni limitar la libertad de expresión, sino lograr introducir criterios de orden ético en las manifestaciones de los servidores públicos. La función última de las autoridades es y debe continuar siendo la búsqueda de la satisfacción del bien común y la ampliación de las posibilidades para que las personas tengan una vida plena, según su proyecto de vida. Para tal propósito, la información pública se torna un componente fundamental con el que los ciudadanos deben contar para tomar decisiones adecuadas» en RAMÍREZ BAÑUELOS, ob. cit., p. 466.

(*) Abogado (UCA), Doctor en Derecho (UAJFK). Profesor de Teoría General y Filosofía del Derecho, Facultad de Derecho (UBA). Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales «Ambrosio L. Gioja» en la misma Facultad (UBA). Autor de publicaciones nacionales y extranjeras de temas de su especialidad.