Se solicitó a la Dirección del Trabajo un pronunciamiento sobre la extensión de los efectos del nuevo inciso 2° del artículo 22 del Código del Trabajo, introducido por la Ley N°21.561, en particular, respecto de trabajadores que se desempeñan bajo la modalidad de teletrabajo, con autogestión y sin utilizar un sistema de registro y control de asistencia.
Al respecto, la Dirección del Trabajo indica que la consulta efectuada requiere el análisis no sólo de los efectos del nuevo inciso 2° del artículo 22 del Código del Trabajo, sino también del texto del nuevo artículo 33 del mismo cuerpo legal, referidos a las causales de exclusión de limitación de jornada laboral y los medios de control horario de los trabajadores, respectivamente, materias estrechamente relacionadas.
- La regla general en materia de jornada laboral debe ser la formalización de la cantidad de horas pactadas contractualmente y, en consecuencia, la utilización de sistemas de registro y control de asistencia y horas de trabajo.
El artículo 33 del Código del Trabajo preceptúa que el empleador tiene el deber de controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias. Estará obligado a llevar un libro de asistencia del personal, un reloj control con tarjetas de registro o un sistema electrónico de registro.
A su vez, tal como indica el Dictamen N°81/02 de 01.02.2024, la regla general en la relación laboral es que las partes establezcan contractualmente un lapso determinado durante el cual los dependientes se obligan a prestar sus servicios personales, por lo que es del todo coherente que el legislador, al modificar el artículo 33, haya mantenido vigente la obligación de los empleadores de llevar un sistema de registro y control de asistencia y las horas de trabajo.
Agrega el Director del Trabajo que, no puede sino estimarse que el adecuado control del cumplimiento de la jornada de trabajo conduce, inexorablemente, a relaciones laborales más simétricas y transparentes, toda vez que en este escenario el dependiente siempre sabrá qué lapso debe dedicar a sus labores para devengar su remuneración y, a su vez, el empleador, tendrá certeza de pagar esta última por el cumplimiento íntegro de la jornada pactada en el contrato individual.
Dicho de otro modo, la utilización de sistemas de registro y control de asistencia y horas de trabajo, se erige como un elemento esencial en la búsqueda de la disminución de la informalidad laboral, caracterizada por la precariedad y falta de certeza en el ejercicio de los legítimos derechos de los trabajadores.
- A partir de la entrada en vigor del artículo 33 del Código del Trabajo el día 26.04.2024, los sistemas electrónicos de registro y control de asistencia y horas de trabajo deberán ajustar sus características y procesos a las condiciones que fije la Dirección del Trabajo.
El inciso segundo del citado artículo 33 agrega que una resolución del Director del Trabajo, que se publicará en el Diario Oficial, establecerá y regulará las condiciones y requisitos que deberán cumplir los sistemas electrónicos de registro y control de asistencia y horas de trabajo correspondientes al servicio prestado, el que será uniforme para una misma actividad.
Las autorizaciones otorgadas relativas a sistemas especiales de control de asistencia y determinación de las horas de trabajo se mantendrán vigentes mientras cumplan los requisitos fijados por el Director del Trabajo en la resolución a la que se refiere este artículo del Código del Trabajo.
Respecto de la compatibilidad con otros sistemas de control de asistencia, el Director del Trabajo señala que cada empleador debe llevar un solo tipo de sistema de registro y control de asistencia, es decir, un mecanismo único para todos los dependientes, el cual puede ser digital o en soporte de papel.
- La sola circunstancia de prestar servicios fuera del local, establecimiento o faena de la empresa, inclusive en otra región del país, no constituye un obstáculo para controlar la asistencia y horas de trabajo de un dependiente y, en general, para ejercer una fiscalización superior inmediata a través de medios electrónicos.
Sobre este aspecto, la Dirección del Trabajo ha ido paulatinamente modificando la normativa administrativa respecto de los sistemas de registro y control de asistencia electrónicos, los cuales hoy, por ejemplo, exigen que los trabajadores siempre cuenten con un comprobante de cada actividad y acceso en línea a la información, elementos que buscan materializar el ejercicio de sus derechos asociados al cumplimiento de la jornada, pago de horas extraordinarias, etc.
Luego se refiere al inciso 2° del artículo 22, actualmente vigente y previo a las modificaciones incorporadas por la Ley N°21.561, que contempla las siguientes causales de exclusión de limitación de jornada de trabajo:
a) Los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores;
b) Los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata;
c) Los contratados de acuerdo con este Código para prestar servicios en su domicilio o en un lugar libremente elegido por ellos;
d) Los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.
Respecto de la causal de la letra a) infiere que, atendida la data de la disposición, el legislador estimó que la prestación de servicios a diferentes empleadores dificultaría el cálculo de la jornada de cada uno, pues cada fiscalización tendría información incompleta o parcial.
A su vez, de la simple lectura de las excepciones citadas, el Director del Trabajo aprecia que las hipótesis contempladas en las letras c) y d), responden a un criterio meramente geográfico, el cual ampara o justifica la imposibilidad de ejercer un control sobre la asistencia o permanencia de los trabajadores exclusivamente por la ubicación del lugar en el cual deben prestar sus servicios personales.
A continuación, indica que dicho criterio, totalmente comprensible si se considera la antigüedad de la disposición, hoy carece de asidero jurídico como fuente material pues, en la actualidad existen medios tecnológicos adecuados para controlar la asistencia y permanencia en casi todas las actividades laborales.
Agrega que, el actual nivel de desarrollo y masificación de los medios tecnológicos resulta contradictorio con una eventual tendencia injustificada de calificar, a priori, a un trabajador como exento de limitación de jornada por el solo hecho de prestar servicios en un lugar físico diferente al de su jefe o superior inmediato.
- Las causales de exclusión de limitación de jornada, atendida su naturaleza excepcional, deben ser interpretadas restrictivamente y de acuerdo con el principio de la primacía de la realidad.
En este aspecto, es necesario referirse al nuevo inciso 2° del artículo 22 introducido por la Ley N°21.561, que indica que “quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios como gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata en razón de la naturaleza de las labores desempeñadas. En caso de controversia y a petición de cualquiera de las partes, el Inspector del Trabajo respectivo resolverá si esa determinada labor se encuentra en alguna de las situaciones descritas. De su resolución podrá recurrirse ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes”.
De la lectura del precepto, el Director del Trabajo advierte que:
a. Causales de exclusión de limitación de jornada laboral: En esta materia, el legislador ha restringido la presunción de falta de control o fiscalización, por una parte, para aquellos dependientes que usualmente desempeñan cargos de confianza o alta responsabilidad y que, por lo mismo, normalmente representan al empleador y, por la otra, a todos aquellos trabajadores que presten servicios personales sin fiscalización superior inmediata en razón de la naturaleza de las labores desempeñadas.
b. Luego, añade que el inciso 1° del artículo 4° del Código del Trabajo, prescribe que se presume de derecho que representa al empleador y que en tal carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica.
c. ¿Qué servicios o funciones, por su naturaleza, excluirían per se la posibilidad de que el empleador ejerza algún tipo de fiscalización, control o vigilancia respecto de los trabajadores?: Sobre el punto, el Ordinario precisa que la determinación de este supuesto se trata de una cuestión eminentemente casuística, de modo que se deberá sustentarse con información verificable la existencia de la citada imposibilidad, no bastando, evidentemente, una simple declaración o solicitud al respecto, considerando la aplicación del principio de primacía de la realidad.
[relacionados 414526]- Cuando se requiera la opinión de las y los Inspectores del Trabajo, respecto de la aplicación de alguna de las situaciones descritas en el inciso 2° del artículo 22 del Código del ramo, la o las partes que soliciten dicha intervención deberán respaldar sus aseveraciones con antecedentes que den fe de sus argumentos, no bastando las meras solicitudes, declaraciones o acuerdos estampados documentalmente, considerando la aplicación del principio de primacía de la realidad.
Sobre este aspecto, atendido el carácter restrictivo con el que deben interpretarse las causales de exclusión de limitación de jornada laboral, precisamente por su condición de excepciones, frente a la Dirección no bastará con invocar la denominación convencional que un contrato haga de las funciones de un dependiente, sino que la calidad de gerente, administrador o apoderado con facultades de administración y/o dirección, según lo dispuesto en el citado artículo 4 del Código del ramo, deberá responder al principio de primacía de la realidad, vale decir que, en caso de discrepancia, los Inspectores del Trabajo deberán resolver de acuerdo con los hechos más allá de lo que señalen los documentos.