El informe publicado por el Observatorio Judicial, que lleva por título “El recurso de protección como instrumento del activismo judicial”, señala terminado el proceso constitucional ninguna de las propuestas constitucionales que incidían en el recurso de protección fue aprobada. Pero esto no significa que los problemas detectados durante los años de debate constitucional hayan encontrado respuesta. En concreto, el diseño del recurso de protección o acción de protección muestra, se afirma, algunas falencias que es importante corregir, atendida la enorme relevancia de esta acción judicial.

Agrega la publicación que la acción de protección ha sido una gran herramienta para la defensa de los derechos de las personas. Desde su creación en el Acta Constitucional de 1976 y su posterior consagración en el artículo 20 de la Constitución de 1980, el recurso de protección ha sido fundamental para defender la vigencia de los derechos fundamentales, sin lo cual serían meras declaraciones de buenas intenciones y no podría decirse que se trata propiamente de derechos. Así lo consignó la propia Acta Constitucional que estableció el recurso, señalando que, “por muy perfecta que sea una declaración de derechos, éstos resultan ilusorios si no se consagran los recursos necesarios para su debida protección”.

Además, al conocer de estas acciones, las cortes de apelaciones del país cumplen una función fundamental de contrapeso institucional a la administración del Estado en protección de la legalidad y de las garantías constitucionales, y es indispensable que sigan ejerciendo esa tarea, se afirma.

No obstante lo anterior, el informe sostiene que, cada vez más, los jueces han desbordado sus atribuciones, resolviendo contra el derecho e inmiscuyéndose en las competencias de otros poderes del Estado, aunque connota que se trataría de un fenómeno global, que tiene varias denominaciones —activismo judicial, judicialización de la política o gobierno de los jueces— y cuyas causas son profundas y van mucho más allá de la configuración de las reglas institucionales, lo que se encontraría en todo tipo de procesos judiciales, no solo en el recurso de protección.

Sin embargo, hasta ahora, es la tesis que se plantea en el estudio, la acción de protección ha sido el camino predilecto de los jueces para fallar de manera activista. Cita un artículo sobre el recurso de protección de Eduardo Aldunate, de 1999, que denunciaba que, “Se ha intentado enervar acusaciones constitucionales por este medio; se ha pretendido impedir el ejercicio de atribuciones legislativas del Presidente de la República; se ha desarticulado el sistema de control por parte de la Contraloría General de la República, generándose contiendas de competencia entre este órgano constitucional y las Cortes de Apelaciones, cuya resolución definitiva no se avizora; se ha paralizado o por decir lo menos demorado la aplicación de políticas públicas… en fin, la lista es larga”, y luego se citan diversos fallos.

Para el Observatorio Judicial, después de dos décadas de esa publicación, el diagnóstico solo ha empeorado. El caso más palmario han sido las sentencias con efectos generales dictadas por la Corte Suprema, en materia de adecuación de los planes de salud, tablas de factores y el valor de la prima GES que aplican las isapres, y que ha desencadenado una reacción legislativa para “aplicar” las sentencias, a fin de evitar el colapso del sistema de salud.

Pero existen otros casos, en los cuales no se infringió el efecto relativo de las sentencias, que igualmente pueden considerarse casos de activismo judicial. Entre otros, la jurisprudencia de la Tercera Sala de la Corte Suprema sobre medicamentos de alto costo podría ser invocado como casos de activismo judicial que tienen en común el haber sido dictadas conociendo el recurso de protección.

Tal no es el único camino, refiere el informe, por el cual los jueces pueden dictar sentencias que se apartan del derecho y, de hecho, existen fallos criticables en este sentido del Tribunal Constitucional, así como de la justicia ordinaria conociendo otras acciones, aunque los casos más bullados y flagrantes de activismo judicial se dictan a propósito del recurso de protección. ¿Por qué?

Eso es lo que examina y procura demostrar el informe, aunque puntualiza que las causas que producen el activismo judicial exceden con mucho el diseño de la acción de protección, pero su identificación ayuda a comprender por qué la acción de protección se presta tan bien para el activismo judicial. Esto quiere decir que ninguna reforma al recurso de protección serí capaz de acabar con el fenómeno del activismo judicial, pero sí podría darle un mejor curso institucional.

El informe define sucintamente el fenómeno del activismo judicial y busca las razones que hacen del recurso de protección la vía predilecta de los jueces para fallar activistamente. Luego, se aborda el debate de los procesos constitucionales pasados, así como la cuestión de la competencia del recurso de protección. Finalmente, se establecen algunos lineamientos generales para eventuales reformas futuras.

El informe concluye que el activismo judicial es un fenómeno que responde a cambios políticos y sociales independientes de cualquier diseño institucional o procedimental. De hecho, diversos países, cada uno con instituciones y procedimientos judiciales distintos, han sufrido fenómenos parecidos.

Advierte sí, que el diseño de los procesos judiciales, así como de las instituciones judiciales y políticas que tramitan los problemas de la sociedad facilitan o dificultan la producción de sentencias activistas, y dada la amplitud de las facultades que entrega al juez el recurso de protección, se ha convertido en la mayor fuente de decisiones judiciales contrarias al ordenamiento jurídico.

Enseguida, el Observatorio Judicial propone medidas, no para acabar con el activismo judicial, pero sí para contenerlo y darle un mejor cauce institucional a las presiones subyacentes. Algunas de estas medidas debieran modificar directamente la normativa del recurso de protección, mientras que otras son modificaciones de carácter general que impactan en la manera de resolver las protecciones por parte de los jueces. Por lo pronto, propone las siguientes reformas.

a) Sincerar la ampliación de los derechos protegidos, pero restringiendo dicha protección a las prestaciones sociales definidas por el legislador. Con ello se evitan las construcciones jurisprudenciales que extienden la protección constitucional sin límite, invadiendo las atribuciones del Legislador y del Ejecutivo.

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b) Regular legalmente el procedimiento del recurso de protección, precisando su admisibilidad y las facultades del juez.

c) Establecer un procedimiento contencioso administrativo ordinario, para todas aquellas materias que no tienen un procedimiento o un tribunal especial.

d) Fortalecer la concentración del control de constitucionalidad en el Tribunal Constitucional, a fin de evitar que el recurso de protección se transforme en una vía alternativa de control de constitucionalidad. Normas como las contempladas en la segunda propuesta constitucional, que prohibían dejar sin aplicación una norma legal a pretexto de proteger una norma constitucional, sin una sentencia de inaplicabilidad del Tribunal Constitucional, van en la línea correcta.

e) Revisar la configuración de la segunda instancia del recurso de protección, a fin de evitar decisiones contradictorias o conflictos de competencia entre el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema.

Vea texto del Informe «El recurso de protección como instrumento del activismo judicial».