Comienzo el artículo precisando algunos hechos: Primero, ya en el año 2010 el Excmo. Tribunal Constitucional resolvió en causa Rol N°1710-10-INC la inconstitucionalidad en abstracto del Art. 38 ter. de la Ley N°18.933 que contenía los factores de la edad y el sexo en las tablas de factores de riesgo que sirven para calcular los precios de los planes de las Isapres. Tal fallo fue considerando los numerales 2°, 9° y 18° del Art. 19 de la Constitución, vale decir, la igualdad, el derecho a la salud y la seguridad social.
En segundo lugar, en el año 2019 la Superintendencia del ramo publica la Circular IF/N°343 que fijaba la tabla de factores que sí correspondía aplicar a fin de salvar su constitucionalidad respetando los derechos de los afectados, circular que entra en vigencia el 01 de abril de 2020.
Luego, en tercer lugar, el año 2021 se publica la Ley N°21.350 sobre los precios base de las Isapres y el Índice de Costos en Salud (ICSA) para considerar el costo de la cobertura así como la cantidad de demanda, fijando el monto máximo por el que se pueden subir los precios de las Isapres.
En cuarto lugar y ya acercándose al problema principal que llevó al proyecto de ley en cuestión, el 30 de noviembre del año 2022 la Excma. Corte Suprema resuelve una serie de casos acumulados (Roles N°s 16.630, 25.570, 14.513 y 13.979, todos del 2022), considerando además la cantidad de recursos de protección que tocaba conocer sobre la misma materia, ordenando dejar sin efecto las tablas que aplicaban las Isapres pese a lo señalado por la Superintendencia, así como la devolución de los montos cobrados en exceso a todos los afiliados a quienes se les hubiera efectuado tal cobro superior al que correspondía.
Tras esto último el año pasado se ingresa por parte del Gobierno un Proyecto de Ley que permita aplicar en forma efectiva pero viable el fallo de la Corte así como fortalecer Fonasa y a la Superintendencia de Salud, proponiendo además una modalidad de cobertura complementaria (Boletín N°15.896-11). En tal proyecto, se establece en su Art. 3 que las Isapres deberán efectuar un plan de pago que indique número de contratos afectos, montos, plazo y modalidades de devolución, a efectos de presentarlo ante la Superintendencia para, con el apoyo de un Consejo Asesor, apruebe o efectúe observaciones al plan presentado, reiterándose por una vez el mismo procedimiento y luego como norma de clausura, se faculta a determinar dicho plan de devolución.
La oposición, sin embargo, busca introducir cambios en lo propuesto en orden a incluir la llamada “mutualización” de lo que se debe devolver conforme al fallo de la CS, esto es, una propuesta proveniente de la FEN de la UCH en el marco de asesorías a las Isapres así como de Espacio Público que introduce la lógica de subsidios cruzados en lo que debe devolverse y no solo en el pago o determinación de las primas en contraste con las prestaciones, siendo ello, desde la perspectiva conceptual, un aspecto que estimo erróneo.
La norma propuesta señala:
“Para el cálculo de dicha deuda, cada Institución de Salud Previsional deberá calcular, para la totalidad de contratos que cada una administraba al 30 de noviembre de 2022, la diferencia entre el monto efectivamente cobrado y lo que hubiese cobrado si todos sus afiliados y beneficiarios hubieran empleado la Tabla Única de Factores contenida en la Circular IF/N°343 de 11 de diciembre de 2019 de la Superintendencia de Salud. Dicha diferencia corresponderá al cobro en exceso que realizó cada Institución de Salud Previsional.
Dicho cobro en exceso se distribuirá a prorrata entre los afiliados cuyos pagos fueron superiores a los que se hubieren realizado de haberse empleado la Tabla Única a la que hace referencia el párrafo anterior”.
Tal propuesta se buscó introducir primero mediante una reforma constitucional presentada por los Senadores y Senadoras Chahuán, Galilea, Macaya, Walker y Rincón (Boletín N°15.604-07) que fue declarado inconstitucional en causa Rol N°14.397-23, así como mediante una indicación que fuere presentada, primero en la Comisión de Salud del Senado, y luego revivida en Sala del Senado. El rechazo de tal indicación durante la Comisión se debió a que fue declarada inadmisible por inconstitucionalidad, cuestión que incluso el parlamentario patrocinante reconoce que la indicación tenía problemas de admisibilidad (se presentaba, entonces, para efectos de negociar), mientras que en la Sala, se declaró admisible y se votó, aprobándose bajo quorum simple.
El requerimiento que presentaron 17 H. Senadores y H. Senadoras ante el Tribunal Constitucional viene a cuestionar ello, mediante un argumento circunscrito especialmente en lo formal -sin perjuicio que en el fondo también tenga vicio de constitucionalidad, al parecer de quien redacta- que se explica en que, al ser una materia de seguridad social, se configura como una materia de iniciativa exclusiva del Presidente de la República sin que pueda declararse admisible y votarse una indicación parlamentaria en ello, y además, porque se aprobó por mayoría simple en circunstancias que siendo tal materia correspondía quórum especial.
En efecto, conforme al Art. 65 inciso 4° N°6 de la Constitución, son materias de iniciativa exclusiva del Presidente de la República: “6.- establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en ella, tanto del sector público como del sector privado”, de modo que es claro que siendo materia de seguridad social, aun del mundo privado, corresponde a materia de iniciativa exclusiva, que tiene características y fundamentos propios.
Dentro de las características de la iniciativa exclusiva menciono que a) se trata de algo excepcional siendo la regla general que el Congreso pueda indicar de cualquier materia; b) por lo que también es restrictiva, debiendo interpretarse en forma restringida; c) pero que es evolutiva, pues se fue diseñando y fortaleciendo a través de la historia constitucional chilena; d) permanente, de modo que no cesa su aplicación ni aun por circunstancias extraordinarias; y e) finalmente es continua, de modo que no se restringe a solo la iniciativa propiamente tal sino también aplica en relación con las indicaciones que se formulen durante la tramitación de un proyecto de ley, aspecto esto último relevante para efectos del requerimiento que se presenta.
Por su parte, dentro de los fundamentos de la iniciativa exclusiva, menciono a) que obedece al sistema de Gobierno presidencialista, de modo que la administración financiera y presupuestaria del Estado recae en el Presidente como Jefe de Estado, de Gobierno y de la Administración; b) obedece también a razones históricas, en relación con su carácter evolutivo; c) considera la relevancia de algunas materias e incluye algunas del sector privado, a propósito del desarrollo de la economía, incluyendo ahí materias laborales o de seguridad social, considerando su impacto financiero, regulatorio y social. Ello importa porque justifica el que la seguridad social sea también de iniciativa exclusiva del Ejecutivo, según se precisó.
En ese contexto, corresponde aclarar que la materia en cuestión efectivamente es seguridad social, entendiendo por ello “el conjunto de órganos públicos que tiene por misión la prevención y satisfacción de las contingencias sociales que afectan a la población. Por otro lado, desde un punto de vista funcional, es el conjunto de actividades y medidas ejecutadas por prestadores de servicios, cualquiera sea su naturaleza, para prevenir y satisfacer contingencias sociales” (Obando, Iván (2012), “El Derecho a la Seguridad Social en el constitucionalismo chileno: un continente en busca de su contenido”, Estudios Constitucionales. Año 10º. Nº 1. Centro de Estudios Constitucionales, p. 292), vale decir, lo central de la seguridad social es la cobertura de contingencias sociales.
De esta forma, la seguridad social se transforma en prestaciones específicas que buscan cubrir tales contingencias, de diferentes formas y que incluyen prestaciones médicas en acciones de salud o en formatos de protección a la salud, por lo que tanto en el numeral 18° del Art. 19 como en el numeral 9°, se incluyen las cotizaciones obligatorias. A mayor abundamiento, destacan como principios en la materia de seguridad social la universalidad subjetiva y objetiva (en resumen simplificado, cobertura a todas las personas y en relación con todas las contingencias), la igualdad e integridad (cobertura íntegra o prestaciones igualitarias), y la unidad (análisis armónico de los derechos y el deber del Estado en la materia).
Ahora bien, la Constitución no tiene una sola norma sobre seguridad social, como es obviamente el Art. 19 N°18, sino que tiene otras, como son el Art. 19 N°7 letra h), o el Art. 63 N°4, 65, 105, y por supuesto, el Art. 19 N°9 sobre derecho a la protección de la salud. Se refrenda ello, aun más, considerando que se busca aplicar precisamente tales principios en el Proyecto de Ley en cuestión y, la oposición, considera la llamada mutualización, sin perjuicio que ello no puede aplicar para devolver lo que corresponde sino solo para efectos de la prima a pagar y las prestaciones a obtener. No obstante, resulta decidor los argumentos que se emplean para incluir la mutualización, pues precisamente se reconoce, tácitamente pero en forma bastante clara, la naturaleza de seguridad social de la materia objeto del proyecto.
En efecto, al argumentar a favor de la mutualización se indica que como aseguradoras corresponde la distribución de un riesgo entre el costo asociado a un problema de salud y la prima que se paga, entre todos los asegurados, bajo una modalidad de subsidios cruzados. Así, Arturo Fermandois señala, citando al mismo TC, que se refiere en múltiples oportunidades a la mutualizacion como característica del sistema bajo la idea de la solidaridad, relacionando a la salud con la seguridad social y recogiendo sus principios, de modo que, en su criterio, aplicaría la mutualización.
En consecuencia, si quienes pretenden defender la mutualización lo señalan considerando la solidaridad del sistema, tácitamente pero en forma directa están reconociendo su característica o naturaleza dentro de la seguridad social, y como tal, resulta una materia de iniciativa exclusiva del Presidente, sin perjuicio que el mismo concepto de mutualización, bajo el criterio propio, no resulta aplicable para determinar cuánto debe devolver la Isapre a cada cotizante a quien se le haya cobrado en exceso, hipótesis que concuerda con lo sostenido por Jorge Correa Sutil, pues señala que la mutualización no podría aplicarse en tal caso sino solo si se consideran las ganancias como un todo, cuestión que no sería posible, en opinión de quien redacta.
Lo anterior, que permite desprender que se entiende por todos como materia de seguridad social, resulta suficiente para acoger el requerimiento en cuestión, sin perjuicio de otras alternativas que se podrían esbozar pero todas se descartan rápidamente. Así, se podría decir que la iniciativa exclusiva debe interpretarse en forma restrictiva y que la salud no sería seguridad social, pero ello es desconocer la interconexión entre ambos derechos, ambos también prestacionales y, además, implicaría desconocer la aplicación de los principios que le son aplicable y el rol del Estado en la materia. Se podría sostener también que es para pagar una deuda, pero la naturaleza de lo que se debe devolver es diferente a ello, más similar a excedentes o excesos en las cotizaciones, según corresponda.
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Por tales argumentos es que resulta claro que la materia objeto del proyecto de ley es de naturaleza de seguridad social, y por tanto, conforme al Art. 65 inciso 4° N°6 es de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, límite que también se extiende durante la tramitación del proyecto a propósito de las indicaciones, no limitándose a solo la iniciativa. Por su parte, siendo materia de seguridad social, tiene un quórum especial, no bastando el quórum de mayoría simple, conforme al Art. 19 N°18 en relación con el Art. 66 de la Constitución. Así las cosas, estimo que la indicación en cuestión incurre en un vicio de inconstitucionalidad evidente.
Como último punto a precisar, pero no menos importante, es señalar que la oportunidad del requerimiento cumple con la normativa, pues el vicio ya ocurrió en forma palmaria, no siendo solo un germen de inconstitucionalidad, toda vez que la indicación fue presentada, declarada admisible, y votada bajo un quórum inferior al correspondiente, de modo que, sin perjuicio del debate de fondo, el vicio ya es evidente. Por lo demás, si bien el Tribunal Constitucional debe obedecer y dar aplicación al principio de deferencia, no menos cierto es que los parlamentarios tienen también la facultad de recurrir ante el TC, sin más limitación que sea en forma oportuna y cumpliendo los requisitos en cuestión, y sin que ni en la Constitución ni en la Ley Orgánica Constitucional del TC impidan recurrir en este momento. En razón de ello, el requerimiento fue declarado admisible por la unanimidad del TC y será conocido, sin perjuicio del debate de fondo que continúa en el segundo tramite constitucional ante la Cámara de Diputadas y Diputados.
Luis Acevedo Espínola
Abogado, Asesor y Profesor USACH
Mg. Derecho Penal y Mg. Derecho Constitucional