El pasado 24 de noviembre de 2023, fue publicada en el Diario Oficial, la ley 21.633 que “regula los delitos de ocupación ilegal de inmuebles, fija nuevas penas y formas comisivas e incorpora mecanismos eficientes de restitución”.

Al respecto, y analizada que ha sido la historia de su establecimiento y el texto de la ley, estoy en condiciones de presentar a Uds., algunos comentarios jurídicos que permitan entender la relación del delito de usurpación con los efectos civiles de la misma, desde la óptica de la seguridad jurídica preventiva y el derecho registral.

Como sabemos, la seguridad jurídica preventiva apunta, en materia inmobiliaria, a generar una especie de membrana protectora de la propiedad raíz a partir de la existencia de un mecanismo denominado registro. En tales circunstancias, el registro es una pieza importantísima en relación con dicha protección, como ya he señalado en un artículo publicado en la Revista de Derecho Inmobiliario de la Universidad Central de Chile[1].

En dicho trabajo, me pregunto si la comisión de ilícitos penales, como el de usurpación, pueden afectar el derecho real de dominio sobre un inmueble inscrito, lo cual respondo negativamente en atención a varios argumentos, uno de los cuales refiere a la materialidad del despojo en el delito en cuestión; aspecto ineludible de la acción propia del ilícito y que permite sostener que “no existe peligro […] que aquella tenencia mal habida, pueda mutar en posesión y posteriormente en dominio” (Zárate, 2019, p. 148).

En efecto, las normas que tratan del delito de usurpación en el Código Penal plantean dos hipótesis bien claras: una, referida a la ocupación de un inmueble [invasión material de un bien raíz], y otra, referida a la usurpación del derecho real de dominio; de huelga que se puede usurpar tanto una cosa material como una inmaterial.

A estas alturas, no me puedo imaginar más que la primera circunstancia, esto es, que se pueda despojar a un sujeto de una cosa raíz que detenta material o naturalmente (como decían los antiguos). Respecto de la segunda, pienso que aquello no es posible desde que se trata de un derecho y éstos no se pueden asir materialmente, pues son incorpóreos (Gayo 2,14). De esta manera, ya desde una perspectiva concreta, cualquier derecho (sea éste real o personal) no puede ser asido materialmente por un sujeto. Es una idea jurídica, una abstracción.

Esta evidencia normativa no se condice con el pensamiento del legislador expresado en la ley penal.

Y ni siquiera en su dimensión privatista, ya que el artículo 920 del CC (querella de restablecimiento), trata de los efectos civiles del despojo violento, otorgándole al que lo sufre una acción (en realidad un interdicto), persiguiendo, como su enunciado lo atisba, el restablecimiento de una situación que -atención-, es sólo posesoria.

La norma en cuestión señala en sus partes pertinentes: “Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión [material o natural], sea de la mera tenencia […] tendrá derecho […] para que se restablezcan las cosas [situación] en el estado en que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar más que el despojo violento […]”. Esta norma es un acierto del legislador porque supone ‘posesión o mera tenencia’, y centrándose en la prueba del despojo.

Pues bien, hasta acá debemos entender que el legislador penal sólo yerra respecto de la posibilidad de que el derecho real sea objeto de usurpación, pues ello es inimaginable. En efecto, ya que, si el delito requiere para su perfección de la invasión o entrada a un inmueble, ¿el usurpador debería, al ingresar al inmueble, ir al escritorio del dueño y sustraerle su copia de la escritura pública de compraventa, título que probablemente dio origen al registro? Pienso que aquello no es posible, y que no deja de contener esta pregunta algo de ciencia ficción desde que el registro inmobiliario no incorpora inmuebles físicamente a sus libros, sino cosas incorpóreas (derechos o situaciones jurídico-reales sobre inmuebles), las que acceden mediante un mecanismo denominado inscripción. Con esto, sólo quiero expresar que la usurpación de un inmueble no afecta el derecho real de dominio, sino sólo la posesión natural o material de la cosa raíz.

Por otro lado, llama la atención que la ley, por un lado, proteja al propietario de una ocupación ilegal, y, sin embargo, atenúe sus consecuencias tratándose de personas desvalidas, carentes de una vivienda propia, caso en el cual, la norma sufre una relajación, es decir, no se aplica en su dureza, sino que hace justa la situación en términos socio-políticos. Ello, porque la situación socio-económica del hechor, no cumple con los fines de la norma. No la puede atenuar ni justificar, lo cual obedece a una mirada no jurídica del problema de la vivienda.

Este problema (el de la vivienda) es uno de política pública, y les aseguro que podría solucionarse con voluntad jurídica y no con inventos legislativos que, de alguna forma, expíen los pecados de la clase política.

Los mecanismos de defensa del dueño, en virtud de leyes como ésta, producen inseguridad jurídica, ya que cualquier intento de recuperar la posesión material de un inmueble ilegítimamente ocupado, será ineficaz.

Con todo, y según lo que se ha señalado antes, tal ocupación no podrá mutar en dominio desde que exista una inscripción vigente a favor del dueño del inmueble. La usucapión basada en título injusto no puede prosperar y está vedado a quien no es titular inscrito (artículo 2505 CC).

De hecho, la única posibilidad que le restaría a los ocupantes ilegítimos es aplicar las normas de saneamiento del DL. 2695 de 1979, la que, a partir de la ley 21.108, endureció en hora buena sus requisitos.

Por último, me quiero referir a las penas del delito de usurpación. En el delito de usurpación original se contemplaban dos hipótesis con sanciones de multa cada una: “ART. 457. Al que con violencia en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real que otro poseyere o tuviere lejítimamente, i al que, hecha la ocupación en ausencia del lejítimo poseedor o tenedor, vuelto éste le repeliere, además de las penas en que incurra, por la violencia que causare, se le aplicará una multa de ciento a mil pesos. Si tales actos se ejecutaren por el dueño o poseedor regular contra el que posee o tiene ilejítimamente la cosa, aunque con derecho aparente, la pena será multa de ciento a quinientos pesos, sin perjuicio de las que correspondieren por la violencia causada”.

En la primera hipótesis, llama la atención que la ocupación se refiere al inmueble, mientras que la usurpación se refiere al derecho real. Este detalle no menor, evidencia que el legislador decimonónico entendía que la pena aplicable al caso era de doble conjunción, pues aplicaba una sanción pecuniaria de multa, sin perjuicio de aplicar una pena por la violencia que pudiere haberse ejercido en el despojo. De esto se colige que la ocupación del inmueble pudo ser violenta o no, relajándose la regla en favor del dueño de la cosa que ha echado al ocupante ilegítimo. En definitiva, el dominio nunca estuvo amenazado, sino sólo y hasta, la simple tenencia de la cosa raíz.

La segunda hipótesis plantea la posibilidad de que sea el dueño el que ocupe el inmueble con violencia en contra del detentador ilegítimo, lo cual llama profundamente la atención. La expresión “aunque con derecho aparente” es aún más llamativa, puesto que entonces el detentador podría ser visto como un poseedor propiamente tal.

De todas formas, la entidad de ambas penas de multa, revisten la importancia que he manifestado y que dice relación con la imposibilidad de que actos violentos de despojo de la posesión o de la tenencia, no tengan el efecto adquisitivo del dominio del inmueble. Y esto es así, reitero, gracias al efecto protector del registro inmobiliario.

Con posterioridad, el legislador de 1874, a propósito de este delito, fue modificado por las leyes 18.119, 19.450, 19.806 y 21.064, las que no alteran sustancialmente la idea de una ponderación a un delito que, calificado por el resultado, no afecta el dominio de una cosa raíz.

La ley 21.633, sin embargo, rompe la regla y aumenta la penalidad asumiendo efectos que la ocupación o el despojo violente, quizás no tienen. En efecto, ya que, de penas bajas, adecuadas al delito, se pasa a sancionar con cárcel a quienes cometan estos delitos.

La cuestión principal, no obstante, no es esa, sino la que se produce con la inacción o desidia del aparato represor legítimo como es el tribunal, órgano que, junto con las policías, es el único mecanismo lícito para repeler ocupaciones ilegales. Pero, no actúan; no son eficaces, y, de esa manera, se suele recurrir al Congreso para que la magia de la ley rompa esa inacción e inoperancia, lo cual es aberrante.

En conclusión, creo que la ley 21.633 crea un espejismo poco operativo, porque los jueces no aplicarán penas para un delito que no afecta el dominio de una cosa raíz, y, por ende, el patrimonio de una persona. La ocupación y la usurpación siguen teniendo la misma impronta del siglo XIX, pero con penas más altas, lo que no se condice con la necesidad de vivienda digna que la población requiere con urgencia.

De esta manera, me queda claro que la ilusión creada con la ley 21.633 en materia de los delitos de ocupación ilegal y usurpación de un derecho, son dos caras de una misma moneda: un sujeto que ha sido despojado de la posesión material -natural- de una cosa raíz, o de su derecho (poco claro) en virtud de actos violentos de despojo o no, y cuyos efectos en el dominio son inocuos. Pienso, en este sentido, que la modificación legal no va por el camino correcto. No se terminan las tomas si no hay políticas públicas claras y una voluntad férrea del Estado de dar soluciones habitacionales a quienes no la tienen. El Estado posee una gran extensión de territorio, de modo que tiene suelo de más para dar esas soluciones. Y si las mismas no son aptas, bueno, tendrá que provisionar recursos para expropiarlas, en la medida que sea legítimamente necesario, ya que expropiar por expropiar no ha tenido buenos resultados en el pasado. (Santiago, 18 de enero de 2024)

[1] Véase Zárate G., Santiago, Sobre la imposibilidad de afectación del derecho de dominio sobre inmuebles en virtud del delito de usurpación en la legislación chilena, en Revista de Derecho Inmobiliario 3 (Santiago, Editorial Metropolitana, 2019) pp. 143-164.