El viernes pasado, 15 de septiembre, comenzó la etapa de plenos en el Consejo Constitucional, votándose el primer capítulo del Anteproyecto de nueva Constitución relativo a los fundamentos del orden constitucional que incorpora los principios o valores que sustentan a la sociedad y el Estado. El rol o función que cumple este capítulo, como bien sabemos, es trascendental, pues bajo el criterio de interpretación teleológico desarrollado tanto desde la doctrina como la jurisprudencia constitucional y comparada, todo el resto de la Constitución debe interpretarse teniendo a la vista este capítulo en conjunto con el segundo sobre derechos, que manifiestan la finalidad de una Constitución. Por su parte, en razón del principio de interpretación conforme que deriva del principio de supremacía constitucional, el resto del ordenamiento jurídico también deberá interpretarse observando especialmente lo contenido en este capítulo y el segundo, siendo éstos los pilares de la sociedad y el Estado o su finalidad. De ahí la relevancia de lo votado el viernes recién pasado.

En dicho escenario, es relevante consignar que lo aprobado por el pleno del Consejo tal día implica un retroceso severo en el desarrollo del Derecho Constitucional como tal, y no dio cuenta de ningún acuerdo transversal como se supone debiese ser una Constitución, según lo argumentaré. Ahora bien, creo en cualquier caso relevante precisar desde dónde se escribe, pues estimo que la supuesta neutralidad técnica que muchos sostienen para defender sus posturas no es completamente cierta, y menos en disciplinas como el Derecho Constitucional o el Derecho Penal, entre otras, en donde la postura filosófica y política de quien redacta tiene una relevancia fundamental que incide en los análisis que se realizan y las conclusiones que expresa. Ello es parte de un debate académico que tiene mucho de político, aunque debe precisarse, asimismo, que lo anterior no obsta a mantener la honestidad intelectual y buscar cumplir un método aceptado por la comunidad específica y que permita fortalecer el argumento, si fuere una investigación científica. Desde esa postura, entonces, preciso que escribo desde una perspectiva en particular y con un desarrollo académico específico, siendo asesor en el mismo Consejo Constitucional, militante de un partido político en particular (PC), y con desarrollo académico centrado en el Derecho Constitucional, Penal y Penal Internacional, sin perjuicio que lo acá expresado solo representa a quien redacta.

Dicho lo anterior procederé a formular algunos comentarios en torno a cómo va avanzando el proceso constitucional ya habiéndose iniciado la etapa de plenos, y me centraré en los aspectos formales, por un lado, y luego en los sustantivos o materiales, por otro lado. En lo formal, que por cierto, tiene una relevancia considerable al referirse a una Constitución, pues un cuerpo normativo de esa categoría supone una especie de acuerdo transversal, vale decir, que todas las corrientes políticas se sientan representadas y parte del texto constitucional, a efectos de darle además cierta estabilidad en el tiempo y legitimidad, reflejando asimismo el desarrollo histórico de la sociedad.

En efecto, cuando se define una Constitución, desde la teoría constitucional, se suelen adoptar tres tipos de conceptos: Uno racional normativo, que entiende a la Constitución como una norma para limitar el poder del Estado, siendo un concepto que nace junto con el constitucionalismo clásico o liberal, aunque aun no actualizado a las demás corrientes del constitucionalismo. Un segundo concepto es el sociológico, que supone a la Constitución como un conjunto de normas que expresan cómo la sociedad quiere llegar a ser, en términos sociológicos, mientras que desde un tercer concepto, desde el enfoque histórico, una Constitución pretende reflejar la realidad histórica del momento en una sociedad determinada, aunque no solo coyuntural. Ello es relevante, porque si además se considera a la Constitución como un gran pacto social, lo que se busca es que esta norma refleje el desarrollo histórico de una sociedad, considerando el pasado, el presente y hacia donde apunta, y así también, que recoja las diversas visiones de tal sociedad logrando un pacto que goce de cierta estabilidad y legitimidad, en el que las diversas corrientes se sientan parte de tal proceso y del texto final.

Ahora bien, esa estabilidad constitucional no se logra simplemente por un quórum específico que convierta a la Constitución en una norma pétrea o bien rígida en extremo, sin perjuicio que tampoco sea deseable un cuerpo normativo demasiado flexible, pero sí supone -o más bien tiene mejores posibilidades de lograr tal estabilidad y legitimidad-, si las diversas corrientes se sienten parte del proceso y del texto constitucional. De ahí la relevancia de que una Constitución sea, efectivamente, transversal. De hecho, el proceso anterior fue mayoritariamente rechazado, sostengo (pese al voto favorable propio), no tanto por las ideas que expresaba sino más bien por el proceso y algunos excesos en tales ideas. El problema es que para este proceso quienes tienen ahora la mayoría coyuntural no analizaron correctamente la responsabilidad que les corresponde teniendo a la vista el proceso pasado, porque cometen el mismo error, sin perjuicio que la imagen sea menos extravagante y exista una menor cobertura mediática, además de la asesoría comunicacional que demuestran que ciertamente es hábil.

Lo cierto es que, si bien han existido instancias de diálogo, tales instancias han sido promovidas por la minoría coyuntural en el Consejo, mientras que la mayoría coyuntural buscó solo acuerdos entre tales mayorías, arriesgando la anhelada estabilidad y legitimidad del proceso y del texto que se proponga. Ello queda de manifiesto cuando se observan las llamadas enmiendas de unidad de propósito, que son suscritas solamente por consejeros y consejeras de Republicanos y Chile Vamos, sin tener suscripción por parte del Socialismo Democrático, del Frente Amplio o bien del Partido Comunista. En ocasiones -pocas-, tales enmiendas de unidad de propósito recogieron pequeñas ideas de estos últimos partidos, mientras que en general simplemente se excluía a todo ese sector político. De hecho, se instaló como práctica presentar tales enmiendas sin conocimiento de estos últimos partidos minutos antes de las sesiones, de modo que tenían que suspenderse a efectos de poder revisarlas y determinar la forma de voto, cuestión que dista mucho de la responsabilidad y el tipo de debate que supone una instancia como un proceso constituyente, si se quiere realizar con responsabilidad y altura de miras.

Si luego vemos la etapa de comisiones, observamos que según los estudios que se han realizado por el CEP por ejemplo, solo un 4% de las enmiendas propuestas por el bloque Unidad para Chile fueron aprobadas, mientras que muchas enmiendas de Republicanos y Chile Vamos fueron aprobadas con el voto del bloque, de modo que mientras desde un sector no había voluntad de diálogo sino simplemente redactar lo que aceptaban y luego buscar la adhesión de la minoría coyuntural, el otro sector hacía los esfuerzos reales en conseguir tales acuerdos. El problema, en todo caso, es que incluso considerando el proceso anterior se observa que le corresponde a la mayoría, siguiendo una ética de la responsabilidad, buscar el acuerdo para tener estabilidad y legitimidad en la norma que aprueban, mientras que una minoría tendría, por así decirlo, más libertad hacia una simple ética de la convicción, aunque no una obstrucción, evidentemente. Extrañamente, el proceso ha dado cuenta de lo contrario, observándose una conducta irresponsable de la mayoría mientras que la minoría busca tal acuerdo transversal.

Llegando a la etapa del pleno, y centrando esta primera parte relativa al Capítulo I del Anteproyecto, cabe resaltar que no hubo ninguna norma aprobada que haya promovido Unidad para Chile, sino por el contrario, se aprobaron todas de Republicanos y Chile Vamos, con contadas excepciones que no lograron ser aprobadas y solo en aquellas que generaron mayor polémica, como incluir la prohibición del aborto en el artículo 1 que se proponía tras el descuadre de cuatro consejeros, aunque luego ello variaría, como lo analizaré en la segunda parte de estos comentarios. Todo ello da cuenta que, desde lo formal, no se observa una Constitución realmente transversal, y con ello, no cumple con el concepto histórico de la misma, producto de una falta de la llamada ética de la responsabilidad de la mayoría coyuntural y poniendo en riesgo la legitimidad y estabilidad del texto constitucional, vale decir, la posibilidad de éxito del proceso. En simple: La llamada pasada de máquina de la derecha, pese a su negación discursiva, incurriendo en el mismo problema por el que se criticó al proceso anterior.

Pero más allá de la forma del proceso, en esta primera columna quiero hacer algunos comentarios sobre el contenido de lo aprobado, y particularmente los primeros tres artículos del Anteproyecto emanado de la Comisión de Expertos, que fue reformulado en dos artículos tras las enmiendas de la derecha y que dañaron irremediablemente al Estado Social y Democrático de Derecho como cláusula acordada en el artículo 154 de la Constitución vigente, es decir, como base del actual proceso constitucional, cuestión que se relaciona con muchas otras disposiciones, como se indicará.

Para ello en primer lugar resulta necesario aclarar el contenido y las consecuencias del Estado Social y Democrático de Derecho, que como sostienen diversos constitucionalistas, incluye una premisa con tres cláusulas y que recogen diversas corrientes del constitucionalismo. Cuando menciono al constitucionalismo lo realizo en el entendido de que cada uno de aquellos pretenden responder el para qué o la función de una Constitución. El primero en nacer fue el constitucionalismo clásico o liberal, que entiende que la Constitución cumple un rol de garantía de los derechos de las personas frente al poder estatal, derivado como reacción al despotismo ilustrado y los antiguos regímenes previos a la Revolución Francesa. Desde acá se justifica la democracia moderna y el ius positivismo, en donde es la ciudadanía la que mediante sus representantes decide sus propias normas a diferencia del Derecho Natural o del Common Law, y además, la Constitución funciona como un límite a los abusos del poder político, que en tal época tenía como manifestación más brutal el Derecho Penal, con penas cuya ejecución mostraba una crueldad inaudita. Este constitucionalismo se refleja en la cláusula del Estado de Derecho, que supone un reconocimiento de derechos, el sometimiento incluso de la autoridad al Derecho, un sistema de control y responsabilidad, unido a la independencia del Poder Judicial para poder hacer efectivo ello. Tal Estado de Derecho, que nace como un Estado Legal de Derecho, luego evoluciona a un Estado Constitucional de Derecho, que sitúa a la Constitución en el primer lugar del sistema normativo jurídico.

El segundo constitucionalismo es el social y el democrático, que implica que la función de la Constitución no solo es limitar el poder del Estado bajo un rol negativo en los derechos de las personas, vale decir, de abstención por parte del Estado, bajo una mirada estrictamente liberal, sino más bien un norte del Estado, que en un rol positivo en relación con los derechos implica que el Estado debe buscar su plena efectividad y la justicia social, bajo una mirada más bien social. Este constitucionalismo se recoge en la cláusula de Estado Social. Por su parte, el constitucionalismo democrático supone que la Constitución debe profundizar el sistema democrático y la participación ciudadana, concepto que vincula tanto mecanismos directos como indirectos, y la debida ponderación entre representatividad y gobernabilidad, como criterios tradicionales en que se mide, desde la ciencia política, la calidad de una democracia. Ese constitucionalismo se recoge en la cláusula de Estado Democrático.

Adicional a ello, podemos mencionar un último constitucionalismo que también quedó recogido en las bases del proceso aunque en forma diversa, como es el constitucionalismo global. En esto, siguiendo a Aguilar, se observan ciertos pilares comunes en las diversas constituciones del mundo, como es el respeto a los derechos humanos, al Estado de Derecho y el sistema democrático, y se complementa ello con el diálogo judicial y doctrinario comparado e internacional. En concreto, este constitucionalismo se observa principalmente en las cláusulas de apertura en las diversas constituciones hacia el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, otorgándoles la debida jerarquía normativa a efectos de su cumplimiento de buena fe. En las bases, esta cláusula se observaría en el debido respeto a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Dicho lo anterior, un Estado Social y Democrático de Derecho real unido a un constitucionalismo global, conforme a las bases del proceso contenidas en el artículo 154 actual, supone varios aspectos: En primer lugar, supone un reconocimiento amplio de derechos, incluyendo entre ellos no solo los derechos civiles y políticos sino también los derechos sociales, culturales y económicos, así como derechos de tercera generación como en materia ambiental, de equidad de género y de pueblos originarios, entre otros; y además, supone una cláusula de apertura relevante hacia el Derecho Internacional de Derechos Humanos, que amplía el bloque constitucional de derechos a aquellos contenidos expresa o implícitamente en tratados internacionales relacionados con la materia, y que se profundizan mediante los organismos que los interpretan, como las cortes internacionales o los comités especializados, y que deben ser considerados si se cumplen tales tratados de buena fe, claro está. Adicional a ello, y para que sea efectivo aquello, supone darle cierto reconocimiento jerárquico o cómo se relaciona con el Derecho Interno, pues parte de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, que establece el cumplimiento de buena fe, es que no pueden incumplirse a pretexto de norma interna y que la buena fe implica una cierta deferencia hacia las interpretaciones que los órganos llamados a efectuar realizan. De ese modo, para que sea efectivo el tratado y cumplirlo de buena fe, evitando generar responsabilidad internacional por parte del Estado en cuestión, su reconocimiento supone considerarlo de una jerarquía al menos constitucional, debiendo interpretar la normativa interna, conforme al control de convencionalidad, observando tales estándares internacionales y adaptando las normas, políticas o decisiones a ello.

Y acá es donde comienzan los problemas en cuanto a desmantelar o contradecir el Estado Social y Democrático de Derecho: Si bien en lo sucesivo del pleno se están debatiendo los derechos que se reconocen, y considerando que esta columna quiere referirse solo al Capítulo I, me centraré solo en lo aprobado hasta el artículo 15 del Anteproyecto, sin perjuicio que en sucesivas columnas me refiera al reconocimiento de tales derechos económicos, sociales y culturales, como los de tercera generación, que por lo demás, todos ellos han sido afectados. En dicho sentido, me referiré en esta oportunidad solo al artículo 5 del Anteproyecto, que se refiere a esta cláusula de apertura, y luego a los primeros dos artículos aprobados por el Pleno.

Actualmente, en la Constitución vigente el artículo 5 inciso segundo señala lo siguiente:

Artículo 5 inciso 2° “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

Como sabemos, a partir de esta disposición tanto la doctrina como la jurisprudencia han sostenido mayoritariamente la existencia de un bloque constitucional de derechos, que no solo incluye aquellos expresos e implícitos en la Constitución, principalmente en el artículo 19 de la misma, sino también aquellos expresos e implícitos en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, tal y como lo sostiene, por ejemplo, Nogueira.

Luego, en razón del control de convencionalidad que se ha desarrollado desde el caso Almonacid con Chile en adelante ya el año 2005, y que exige a todo órgano del Estado adaptar sus normas, políticas o decisiones internas al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, sea invalidando una norma contraria o bien interpretándola conforme a tales estándares, vinculado con el cumplimiento de buena fe de tales tratados, conforme a la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, se utiliza el llamado soft law producido por las Cortes Internacionales así como por comités especializados para progresar en derechos y complementar la norma, que obviamente también deben ser considerados por las autoridades internas de Chile.

Finalmente, en razón de que la norma señala que es el ejercicio de la soberanía el que se limita por tales derechos contenidos en tales fuentes jurídicas, y siendo la Constitución la máxima expresión de la soberanía, la Corte Suprema ha entendido, como lo señaló incluso ante el Pleno del Consejo Constitucional, que tales normas son de jerarquía supra constitucional o, al menos, al mismo nivel de la Constitución, lo cual se complementa con la misma jurisprudencia de la Corte Interamericana que en algunos casos, como el caso Gelman con Uruguay, se entiende a tales derechos como límite incluso a la democracia, de modo que, en el caso mencionado, si democráticamente se decide la impunidad de crímenes de lesa humanidad, ello no es válido pues contradice la obligación del Estado de sanción de tales hechos y el derecho a la tutela judicial efectiva de sus víctimas.

Cuando se analiza la misma norma en el Anteproyecto emanado de la Comisión Experta, se indica lo siguiente:

Artículo 5:

“1.- El ejercicio de la soberanía tiene como límite la dignidad de la persona humana y los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales ratificados por el Estado de Chile y que se encuentren vigentes.

2.- Las normas de derecho interno deberán interpretarse de forma compatible con aquellos tratados, favoreciendo la protección más amplia de la persona.

3.- La ley determinará la forma y el procedimiento en que el Estado cumplirá las sentencias dictadas por tribunales internacionales cuya jurisdicción ha reconocido”.

Conforme a esta norma, se mantenía la apertura del bloque constitucional de los derechos humanos en términos similares a lo actual, y asimismo, incluía como norma específica en el inciso segundo la obligación de interpretación conforme a tales normas, dando cumplimiento al control de convencionalidad ya señalado, así como a la interpretación pro persona, que incluye tanto una regla de preferencia normativa como interpretativa siempre en favor de la persona, para finalmente referirse en el inciso tercero a un mandato al legislador para regular la forma de cumplimiento de las sentencias de cortes internacionales cuando corresponda, solucionando un vacío normativo vigente en la actualidad, en donde se han cumplido fallos solo mediante la conducta de la Corte Suprema que, si bien ha sido correcto para cumplir con tales sentencias, como en el caso Norín Catriman y otros con Chile, cabe señalar que seria preferible su regulación por ley.

No obstante, tras la enmienda de unidad de propósito presentada por la derecha en la etapa de comisión según lo relatado antes, y ratificado luego en el pleno el viernes 15 de septiembre -que dicho sea de paso mejoraron bastante las enmiendas originalmente presentadas por tal bloque-, empeoraron no obstante lo señalado en tal Anteproyecto, pues sostiene lo siguiente:

Artículo 5:

“1.- La Constitución, en tanto norma suprema del ordenamiento jurídico, consagra como límite al ejercicio de la soberanía el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, reconocidos por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Es deber de los órganos del Estado respetar, proteger y garantizar tales derechos.

2.- Las normas de derecho interno deberán interpretarse de forma compatible con la Constitución, atendiendo a las disposiciones referidas a derechos y libertades de los tratados de derechos humanos ratificados por Chile y vigentes. Se distinguirán las disposiciones de dichos tratados, de otros instrumentos internacionales que puedan asistir a los Estados en la comprensión y su aplicación, pero que no tienen carácter jurídicamente vinculante.

3.- La ley determinará la forma y el procedimiento para dar cumplimiento a las sentencias dictadas por tribunales internacionales cuya jurisdicción Chile ha reconocido”.

De lo indicado se observa que se restringe el bloque constitucional de derechos excluyendo o disminuyendo la relevancia de los derechos implícitos en tales fuentes jurídicas y que van siendo desarrollados y profundizados por el llamado soft law, vinculado con la progresividad y no regresión de los derechos, pues señala en el inciso segundo que “se distinguirán las disposiciones de dichos tratados, de otros instrumentos internacionales que puedan asistir a los Estados en la comprensión y su aplicación, pero que no tienen carácter jurídicamente vinculante”, de modo que tal norma implica reconocer dentro de tal bloque solo aquellos expresos o implícitos en la Constitución y aquellos expresos en los tratados internacionales, excluyendo en cambio aquellos implícitos en tales tratados y que se desarrollan mediante el soft law.

Enseguida, si bien incluye la norma sobre interpretación conforme y acorde al control de convencionalidad, lo vincula con el principio de supremacía constitucional y la interpretación conciliadora, que si bien refleja lo que ocurre en la práctica, pues confluyen ambos principios o criterios interpretativos, el gran defecto es lo ya comentado: Se restringió el bloque al excluir los derechos implícitos y, con ello, se pone en riesgo el cumplimiento de buena fe de los tratados internacionales conforme a la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, pues no se harán vinculante aquellos derechos implícitos a pretexto de una norma interna, infringiendo con ello dos normas de la misma Convención de Viena, como son el cumplimiento de buena fe como, además, la prohibición de incumplir obligaciones internacionales a pretexto de norma interna.

Con lo anterior, y sin perjuicio de lo que se analizará al momento de comentar los diversos derechos que se incluyen en el Anteproyecto, en donde se resalta lo que sostengo, cabe señalar por ahora que la inclusión de esa norma restrictiva ya alteró la efectividad del Estado Social y Democrático de Derecho, pues restringió el constitucionalismo global y con ello el cumplimiento de buena fe de los tratados internacionales que Chile ha suscrito y se encuentren vigentes, desconociendo derechos implícitos por un nacionalismo mal entendido que aísla al país del mundo y del desarrollo del Derecho Internacional, provocando un retroceso relevante en el Derecho Constitucional.

En segundo lugar, el Estado Social y Democrático de Derecho supone, además del reconocimiento amplio de los derechos vinculado al constitucionalismo global, dotarlos de la garantía judicial que permita tutelar efectivamente tales derechos, pues como sabemos, un derecho sin garantía judicial es simple letra muerta, toda vez que no se logra exigir jurídicamente, como ha sido sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que exige mecanismos judiciales para un control judicial efectivo y que logre tutelar los derechos que se reconocen. Ahora bien, en próximas columnas se comentará sobre el régimen de las acciones constitucionales que se propone en el Anteproyecto tras la fase de comisiones y luego del pleno, estando ello aun pendiente al momento de redactar esta columna, sin perjuicio de, observando al menos lo aprobado en comisiones, ya se resalta hasta el momento la diferencia de régimen de acciones distinguiendo tres tipos de derechos: igualdad en materia económica, libertad económica y derecho de propiedad bajo un régimen privilegiado; otros derechos civiles y políticos en régimen común; y los derechos sociales, económicos y culturales en un régimen restringido y desfavorecido. Ahora bien, sobre ello se comentará en su oportunidad, pero cabe tenerlo a la vista como otro de los aspectos que desmantelan o desfiguran la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.

En tercer lugar, el Estado Social y Democrático de Derecho supone, asimismo, crear una institucionalidad acorde a ello que permita la efectividad de este sistema, lo cual incluye a) dotar al Estado de recursos suficientes, observando mayoritariamente el sistema tributario; b) dotar al Estado de facultades suficientes observando principalmente la cláusula sobre la igualdad así como las facultades del Ejecutivo en la materia; c) enfocar el modelo económico en el Estado sin perjuicio de la colaboración del privado; y d) crear aquellas instituciones adicionales que se requieran para ello, como sería la Defensoría de Derechos Humanos que ya se comentará.

Ahora bien, y centrándonos solo en el Capítulo I, corresponde analizar lo descrito en los literales b) y c) precedentes, mientras que los literales a) y d) los abordaré luego a propósito del Capítulo II sobre derechos y libertades constitucionales. Por el momento, en cuanto al enfoque del modelo económico y las facultades del Estado, es relevante resaltar que un Estado Social supone un rol activo del Estado para garantizar la plena e igual efectividad de los derechos que reconoce, y principalmente en relación a los derechos sociales, económicos y culturales, buscando la mayor justicia social, y con ello, entonces, se entiende que el privado puede colaborar o bien mediante una provisión mixta, pero en ningún caso manteniendo el modelo subsidiario, pues ello se contradice con la base indicada.

En efecto, un modelo subsidiario, en el plano económico -diferente al principio de subsidiariedad en el reparto de competencias entre autoridades nacionales o locales, como se aplica en Alemania, por ejemplo- consiste en que el enfoque es el mercado y el privado, y el Estado solo actúa cuando el privado no quiere hacerlo porque no le es rentable, por ejemplo, o bien porque el privado no puede hacerlo, al no tener la capacidad de ello. Lo anterior obviamente es sin perjuicio de aquellas actividades que le corresponden al Estado por sí mismo, como son los roles de las FFAA o de Orden y Seguridad, entre otros, o del Poder Judicial, por ejemplo.

Cuando se habla de un Estado Social y Democrático de Derecho, el orden público económico que se ha estructurado en tal modelo subsidiario debe reconfigurarse, pues en vez de estructurarse bajo una relación del Estado en subsidio del mercado y el privado, se estructura en una relación enfocada en la actividad del Estado como primer y principal garante de derechos, para luego, solo en colaboración o en forma mixta, la participación complementaria del privado. Debe evitarse, entonces, invertir los roles hacia la subsidiariedad en la actualidad. Lo complementario, colaboración o provisión mixta no es igual a la subsidiariedad, siendo tipos de relación incompatibles entre sí, por simple principio lógico formal de no contradicción, identidad y tercero excluido. Una relación subsidiaria se refiere a que uno de los actores suple al otro, mientras que una relación de colaboración supone que uno cumple el rol central mientras que el otro actor colabora o lo auxilia en tal rol, sin reemplazarlo en ningún caso.

En dicho escenario, cuando la derecha reordena los primeros tres artículos del Anteproyecto propuesto por la Comisión de Expertos, y modifica su contenido en forma similar a la Constitución actual, lo que hace es volver a una interpretación que se ha sostenido tradicionalmente para sostener el orden público económico actual sustentado en la subsidiariedad, pues enfoca el orden de los incisos en el ser humano, luego la familia, los cuerpos intermedios y finalmente el Estado, complementándose luego con otras disposiciones que van distribuyendo un ADN subsidiario a lo largo de toda la Constitución. Al hacer eso, lo que se busca es hacer conciliable lo inconciliable, como es hacer convivir el modelo económico subsidiario con el modelo económico social con colaboración privada mixta, siendo puntos diferentes y contradictorios, incompatibles entre sí según lo ya señalado previamente.

Aún más, al eliminar dentro de tales artículos la cláusula de remoción de obstáculos que se contenía en el Anteproyecto emanado de la Comisión Experta, en donde, en forma similar a los casos español o italiano entre otros, se mandataba al Estado a remover los obstáculos para permitir la efectividad del Estado Social y Democrático de Derecho así como los derechos que se reconocen, al mismo tiempo de eliminar en fase de comisión toda referencia a la igualdad sustantiva -decisión ratificada en los plenos, como se analizará en su oportunidad., lo que se provoca es quitar aun más las facultades del Estado para hacer efectivo ello, restricción que se complementa con otras disposiciones, como aquellas que limitan en definitiva al Ejecutivo y radican los principales roles en el legislador.

Finalmente y en cuarto lugar, el Estado Social y Democrático de Derecho supone la profundización de la democracia, con mecanismos de participación efectivos al mismo tiempo de una mayor representatividad así como la debida ponderación entre una mayor gobernabilidad y estabilidad, cuestiones que se comentarán en su oportunidad dada la temática específica de esta columna, salvo precisar por el momento que se modifica, en el artículo 4, los diversos mecanismos de participación como forma de expresión de la soberanía, según lo regule el legislador, restringiéndolo a solo plebiscitos y elecciones como la situación actual que ha provocado frustración en la democracia, eliminando tal frase sobre otros mecanismos, sin perjuicio de su regulación en el Capítulo III del Anteproyecto. Por su parte, en próximas columnas abordaremos el sistema político en general, así como también, las normas sobre terrorismo, las cuales representan un riesgo cierto de retorno a criterios propios de la dictadura y que, sostengo, no se condicen tampoco con la cláusula del Estado Democrático.

Hechos todos los comentarios, solo cabe lamentar que mientras un solo sector político de la sociedad está redactando por sí solo una Constitución que le habla a sus votantes específicos, mientras en lo discursivo se muestra con un supuesto diálogo y transversalidad que en la realidad no existe, se retrocede a la misma velocidad en avances importantes que ya estaban asentados en Chile, como la apertura al Derecho Internacional ya comentada y, al mismo tiempo, niega o evita los pequeños pero importantes avances que se habían conseguido tras la Comisión Experta, como era el Estado Social y Democrático de Derecho, retrocediendo, en definitiva, el desarrollo del Derecho Constitucional. En las próximas columnas comentaré sobre más puntos tratados en el primer capítulo así como del capítulo II y los demás capítulos en la medida en que vayan siendo aprobados en el Pleno. (Santiago, 22 de septiembre de 2023)