Luego de la columna pasada, donde se abordó el contenido del Estado Social y Democrático de Derecho y el Constitucionalismo Global en relación con lo aprobado hasta el momento por el Pleno del Consejo Constitucional en el Capítulo I sobre Fundamentos del Orden Constitucional, a propósito de los primeros dos artículos así como el quinto, y adicionalmente algunos comentarios en torno a la dinámica del proceso en sí; en esta oportunidad abordaré las normas que se proponen en relación con seguridad pero también desde el enfoque de la democracia, de modo que me centraré en el régimen que se va determinando a propósito del llamado “terrorismo” o la “incitación a la violencia o la alteración al orden público”, entre otras disposiciones vinculadas con el concepto de democracia, excluyendo, para ser abordado más adelante, las normas del Derecho Constitucional en materia Penal como son las garantías penales, el debido proceso, la libertad personal o instituciones como el Ministerio Público, o la Defensoría de las Víctimas y la Defensoría Penal Pública, o el Tribunal Penal con competencia nacional que se propone, entre otros.

En este sentido un punto fundamental comienza por profundizar las consecuencias de que un Estado sea Democrático, replicando, como se indicó en su oportunidad, precisamente el Constitucionalismo que recibe tal etiqueta. Desde el Constitucionalismo Democrático se entiende que la función de una Constitución es profundizar el sistema democrático, entendiendo por tal tanto una ampliación del cuerpo electoral o de la ciudadanía habilitada para participar en términos políticos, como también los mecanismos de participación y su incidencia efectiva. En lo primero se puede abordar desde la ampliación del voto hacia los adolescentes, por ejemplo, como se proponía de hecho a propósito del Capítulo III pero que fue rechazado (se proponía referirse al derecho de voto voluntario desde los 16 años, mientras que desde los 18 entenderse como un derecho y deber, por lo que de carácter obligatorio, acorde con la autonomía progresiva de los niños, niñas y adolescentes recogida en tratados internacionales y desarrolladas por los comités especializados); mientras que en relación con lo segundo, se busca profundizar los mecanismos de participación efectiva tanto de tipo deliberativa como directa y representativa, y asimismo, normas de remoción de obstáculos sobre grupos históricamente vulnerados o afectados en cuanto a su participación política, como son los pueblos originarios o las mujeres, entre otros.

No obstante, todo ello fue rechazado y, por el contrario, se restringen los mecanismos que expresan soberanía a solo elecciones o plebiscitos, además de las autoridades que establece la misma Constitución (artículo 4.1), volviendo a la disposición actual del artículo 5 inciso 1° que ha provocado frustración ciudadana, sin perjuicio de mecanismos aparte como la iniciativa popular de ley que cambian su nombre por iniciativa ciudadana de ley o de derogación de ley, en su caso. Todo ello, por lo demás, lo comentaré en próximas columnas sobre el Capítulo III.

Ahora bien, cabe tener presente que al referirse a un sistema democrático también se abordan algunas condiciones mínimas que lo componen y que comúnmente son medidos, desde la ciencia política, como indicadores para evaluar el grado de democracia de uno u otro país, como es el reconocimiento y respeto por los derechos de las personas, principalmente a propósito de la libertad de expresión y de asociación, así como también el pluralismo político observando principalmente el sistema de partidos, y finalmente la regulación de los sistemas electorales que permitan una competencia real y en términos igualitarios entre los candidatos y candidatas, equiparando el acceso a la prensa o medios de comunicación social en general, o a recursos económicos en las campañas, por ejemplo. En este punto es donde quiero profundizar, pues durante bastante tiempo existió un concepto que se suponía en protección de la democracia pero, en cambio, la dañaban, como es la llamada “democracia protegida”. Lo anterior sin perjuicio que más adelante también comentaré algunos cambios que se observan en el sistema político, forma de Estado y forma de Gobierno.

El concepto de “democracia protegida” que surge tras la Segunda Guerra Mundial en Alemania, donde se proscribe tanto al Partido Nacional Socialista (Partido Nazi) como también al Partido Comunista, supone que la democracia no podría tolerar corrientes de pensamiento que contradigan al mismo sistema democrático. Tal concepto llega a Chile luego con la llamada Ley de Protección de la Democracia, más conocida como Ley Maldita, que proscribió al Partido Comunista en Chile durante años, pasando a un primer período de clandestinidad dentro de la historia de tal fuerza política. Luego, durante la Dictadura, Jaime Guzmán retoma tal concepto y lo incluye en la Constitución de 1980, estableciendo una serie de normas contrarias a algunos partidos o movimientos políticos, así como sus militantes o miembros. Desde el comienzo de la dictadura se inicia entonces un segundo período de clandestinidad, que aun retornando la democracia, mantuvo la exclusión mediante un diseño perjudicial luego del inicio de la transición.

Es así como se estableció el artículo 8 original que establecía la llamada “muerte cívica”, y que se aplicó en el caso de Clodomiro Almeyda (causa Rol N°46 Tribunal Constitucional) y, además, normas sobre inconstitucionalidad de movimientos o partidos políticos contrarios a dichas ideas, norma que buscó aplicarse a diferentes organizaciones, como por ejemplo el Movimiento Izquierda Revolucionaria (MIR), el Movimiento Democracia Popular (MDP), o el mismo Partido Socialista (PS) y Comunista (PC) (causa Rol N°21 Tribunal Constitucional). También se incluyen normas sobre cesación de funciones en cargos parlamentarios, si incitaren a la violencia o la alteración del orden público, entre otros.

Ahora bien, tal concepto, propio de la guerra fría y de la dictadura, va siendo abandonado paulatina y gradualmente, eliminando en primer lugar el artículo 8 original sobre la muerte cívica, a propósito de la reforma constitucional de 1989 para habilitar la transición a la democracia, para luego ir modificando o al menos dejando sin aplicación las demás normas, con algunas salvedades en que se vuelve a intentar su aplicación, como fueron los casos de la Coordinadora Arauco Malleco (CAM) que buscó declararse inconstitucional tras un requerimiento de la derecha, así como el caso del entonces Diputado Hugo Gutiérrez (PC), también tras un requerimiento de la derecha, pero que en ambos casos no se llegaron a acoger tales requerimientos.

No obstante, el problema es que en el Pleno del Consejo se han adoptado criterios ya abandonados, como es tal “democracia protegida” y, además, con las herramientas suficientes que dejan la puerta abierta para un abuso político de tales mecanismos, sea en contra de opositores políticos, sea en contra de dirigentes sociales o estudiantiles, o incluso de la misma ciudadanía civil que ejerza su derecho a manifestarse, teniendo un severo riesgo de asumir un autoritarismo e incluso persecución política, a pretexto de perseguir supuestos casos de “terrorismo” o “contrarios a la democracia”.

En efecto, ya fue aprobada por el Pleno del Consejo, el mismo día 15 de septiembre al votarse el Capítulo I que se comentó en la columna anterior, el artículo 15 del Anteproyecto, que señala que el terrorismo es contrario a los derechos humanos, así como a la seguridad de la nación, siendo siempre delito común y nunca delito político. No obstante, tales normas son técnicamente erróneas, primero porque las violaciones a los DDHH solo pueden ser cometidas por el Estado, conforme lo ha interpretado sostenidamente la Corte Interamericana de DDHH, siendo el resto de las conductas que afectan bienes jurídicos penalmente protegidos simples delitos, aunque no violaciones a los DDHH; y segundo, porque delitos terroristas pueden ser perfectamente delitos políticos si, además de calzar con el concepto de delito terrorista, también calzan con los delitos políticos, sea bajo la teoría objetiva observando los bienes jurídicos afectados, como sería la seguridad del Estado, sea bajo la teoría subjetiva observando la intención o plan del agente si tuviere finalidad política, o bien sea bajo las teorías mixtas alternativas o copulativas, respectivamente, que indicarán que delito político será aquel que afecta tales bienes jurídicos o se cometen con tal intención, o bien ambas conjuntamente, según sea el caso. No obstante, esos errores técnicos lamentablemente no pueden ser corregidos pues forman parte de las bases del proceso reflejadas en el artículo 154 de la Constitución Vigente, por lo que solamente cabe observarlos con resignación y esperar que la dogmática y jurisprudencia constitucional y penal vayan corrigiendo tales problemas.

Ahora bien, la innovación en estas normas que si es posible criticar y buscar su exclusión, es incluir como concepto que el terrorismo también es contrario a la seguridad de la nación, lo cual es un concepto que aumenta el contenido político de tales delitos; y si hoy en día ya existe la confusión cuando en la Ley Antiterrorista señala que serán tales delitos si se cometen con intención de provocar temor en la población (considerando tanto elementos objetivos como la idoneidad del medio empleado o bien las circunstancias, así como subjetivos centrados en la intención del agente) o bien arrancar decisiones de la autoridad, confundiéndose con delitos de Ley de Seguridad Interior del Estado que solo puede invocarse por el Ministerio del Interior, esta inclusión genera como defecto constitucionalizar tal confusión conceptual, abriendo la puerta para riesgos de abusos autoritarios o antidemocráticos sea contra opositores o contra manifestantes o dirigentes sociales, estudiantiles o políticos, invocando la etiqueta del terrorismo y acudiendo al populismo. Más aún considerando el efecto comunicacional que tiene invocar tales normas o etiquetas, pues la sociedad entenderá que se enfrenta a un enemigo, de carácter terrorista y que vulnera o pone en riesgo tanto los DDHH como la seguridad de la nación y la democracia, de modo que perderá credibilidad su defensa y los descargos que pueda realizar, configurando tal apoyo populista.

Adicionalmente, se establecen una serie de normas específicas sobre el terrorismo que configuran un verdadero régimen constitucional especial, como son reglas específicas sobre indultos haciéndolos improcedentes, pérdida de ciudadanía, así como régimen especial de apelación contra la prisión preventiva, que solo podrá revocarse si tuviere la unanimidad de la sala respectiva de la Corte, integrada solo por Ministros Titulares, normativas que manifiestan una diferencia en las velocidades del Derecho Penal en estos casos sin mayores fundamentos y que tampoco corresponden a una materia propiamente constitucional, sino legal.

Todo ello va estableciendo un régimen particular de terrorismo en la misma Constitución, siendo, como se indica, normas más bien de carácter legal, que si bien podría tener velocidades diferentes bajo un pragmatismo sancionador según se determine desde la política criminal, siguiendo a autores como Silva Sánchez o el funcionalismo estructural de Jakobs, o bien a Willenmann, en cualquier caso solo seria materia de ley, más aún considerando que ponen en riesgo el cumplimiento de diversos estándares internacionales, como son la presunción de inocencia y la igualdad, el debido proceso, la libertad personal, la proporcionalidad, así como el principio de tipicidad, entre muchos otros parámetros que se infringen o se ponen en riesgo. Ya se tuvo en su oportunidad una condena por parte de la Corte Interamericana de DDHH en contra de Chile por esta legislación, a propósito del caso Norín Catriman y otros con Chile, donde se indicó la afectación al principio de legalidad y tipicidad, la igualdad y el debido proceso. Es relevante entonces contrastar tal funcionalismo estructural de Jakobs que lleva al pragmatismo sancionador con el funcionalismo teleológico de Roxin, que involucra no solo tal sentir sociológico sino además el respeto por los parámetros de los DDHH y el Derecho Internacional, parámetros que en este caso el proyecto de Constitución no los respeta.

Luego, en el mismo artículo 15 se incluye la llamada muerte cívica, provocando inhabilidades similares a las ya comentadas a propósito del artículo 8 original de la Constitución de 1980, incluyendo inhabilidad perpetua e irrevocable para ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular; o de rector o director de establecimiento de educación, o para ejercer en ellos funciones de enseñanza; para explotar un medio de comunicación social o ser director o administrador del mismo, o para desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o informaciones; ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general; todo ello sin perjuicio de otras inhabilidades que establezca la ley. Se vincula con esto, además, la pérdida de la ciudadanía conforme al artículo 20 letra c) del Anteproyecto.

Lo señalado tiene una relevancia fundamental, pues siendo las inhabilidades sanciones penales de tipo accesorias, corresponde al legislador precisarlas más que al constituyente, y en cualquier caso, deben cumplir con la proporcionalidad que exige tanto el Derecho Internacional como principios básicos del Derecho Penal derivados, también, de un Estado Social y Democrático de Derecho siguiendo a autores como Mir Puig. Por su parte, una inhabilidad constitucional replica finalmente una inhabilidad política, siendo algo sumamente preocupante desde el enfoque de la democracia, pues inhabilidades de ese tipo, de rango constitucional, tienen ciertamente un contenido político antidemocrático que no es acorde con el principio y el constitucionalismo democrático, según se ha dicho y argumentado.

Adicional a ello, se incluyen normas que facultan declarar inconstitucionales a movimientos o partidos políticos donde el condenado participe o sea parte, si éstos se adjudican o ejecuten tales hechos, tanto en el inciso 4° del mismo artículo 15 como también en el artículo 169 letra n) sobre Corte Constitucional, y además, a propósito del Capítulo III cuando se regulan los partidos políticos, si éstos se oponen a la democracia o se apoya o incita a la violencia o al desorden público, entre otros.

Estas normas además de ser erróneas recurren nuevamente a la democracia protegida hoy abandonada. En efecto, son erróneas pues como están redactadas pueden llevar a declarar inconstitucional cualquier agrupación donde el sujeto sea parte, cuestión que no es igual a sancionar una asociación ilícita como una figura penal específica ya sancionado en el Código Penal. Por su parte, como es común sostenerlo en la doctrina penal, se incurre en error pues una organización no puede cometer acción en términos penales, toda vez que el concepto de acción es el “hacer dirigido desde el fin” o bien “el movimiento corporal que provoca un resultado externo”, sea desde el finalismo o causalismo, respectivamente, en circunstancias que no son aplicable, ni lo uno ni lo otro, en el caso de las personas jurídicas, razón por la cual se adscribía el principio de que las sociedades no podían delinquir hasta el año 2009 en el caso chileno. De ese modo, una organización o asociación no puede ejecutar, por sí misma, un delito terrorista. Cabe precisar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas que se estructura en Chile con la Ley N°20.393 desde el año 2009, como bien sabemos, justifica la sanción penal en un defecto de organización, no así en la estructura clásica del delito aplicable a las personas naturales, pues no les es aplicable ni el concepto de acción en términos penales ni el dolo o la culpa, ni tampoco la Teoría de la Culpabilidad.

Adicionalmente, se incluye como otro error centrar la sanción en la sola adjudicación del delito por parte de la organización en cuestión, toda vez que en materia penal se prohíbe la sanción con la sola confesión, a diferencia de materia civil donde la confesión es la llamada “reina de las pruebas”. Ello es así pues en materia penal se busca prevenir la tortura, fenómeno cuyo riesgo aumenta sobre todo si se trata de temas políticos, aumentando el riesgo que sostengo. Es así que queda claro que la disposición en cuestión incurre en errores graves y riesgosos para la misma democracia.

En relación con ello, se incluye como norma a propósito de la Corte Constitucional la posibilidad de declarar tal inconstitucionalidad frente a partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático o hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella, o bien ejecuten o se adjudiquen actos terroristas, todo lo cual replica los mismos comentarios ya hechos, y el problema aumenta al incluir que la prueba se apreciará en consciencia, frase que implica, desde el Derecho Procesal, un sistema de valoración de la prueba de íntima convicción, vale decir, no requerirá ni si quiera motivación o justificar el por qué valora la prueba como la valora, sin tener entonces antecedentes suficientes para recurrir en contra de tal resolución, afectando además el derecho al recurso reconocido en el Derecho Internacional y obligatorio para el Estado de Chile.

Se agrega, en la misma norma, que si la justicia penal condena a alguna persona por alguno de estos hechos, envía oficio a la Corte Constitucional para que ésta declare inmediatamente y sin forma de juicio la inconstitucionalidad de tales agrupaciones a las que pertenece el sujeto, lo cual evidentemente infringe el debido proceso al no haber ni si quiera juicio constitucional respecto de tal organización, así como también afecta la responsabilidad personalísima propia del Derecho Penal. Incluso, se indica la obligatoriedad de cualquier organización, movimiento o partido de remitir la información que se le requiera en forma oportuna y sin posible oposición, infringiendo además el derecho de no autoincriminación y de guardar silencio.

Ahora bien, no solo es una norma técnicamente errónea, según lo dicho, y que contradice pilares básicos del Derecho Penal y Procesal Penal, sino que también es antidemocrática, pues como se ha señalado, revive el criterio de la democracia protegida como concepto propio de la guerra fría y de la dictadura. A mayor abundamiento, se incluye como norma de cese en el cargo de parlamentario a quien incitare al desorden público o alterase la seguridad pública (artículo 72.5), como podría ser convocar a una manifestación si aquélla concluye luego en desórdenes públicos u otros daños, sancionando además otras clases de manifestaciones, como es en materia educacional (artículo 16.23), o el rechazo a incluir expresamente el derecho a manifestarse pacíficamente (artículo 16.16), e incluso se elimina el derecho a huelga limitándolo a un simple mecanismo dentro de la negociación colectiva (artículo 16.26). Finalmente, se incluye como norma la incompatibilidad entre ser dirigente social con ser dirigente político a nivel nacional o regional (artículo 16.17), con lo cual se da cuenta, nuevamente, de la desconfianza de la política, la democracia y el vínculo con la ciudadanía, desconfianza que hoy en día ya debiese estar superada.

Todo ello da cuenta de una desconfianza hacia la política y la democracia y un retorno a los conceptos antiguos de democracia protegida propios de la dictadura y tiempos de la guerra fría, así como de la llamada Ley Maldita, criterios incompatibles con un Estado Democrático y desajustado a los tiempos actuales. Por su parte y como contracara, cabe señalar además aquellas normas que incluyen herramientas que podrían ser mal utilizadas y dar paso a autoritarismos y abusos políticos a pretexto de perseguir supuestos casos de terrorismo bajo un populismo y un (ab)uso político de víctimas.

En efecto, cabe mencionar como un aspecto genérico problemático que, luego de lo aprobado en comisión, en el artículo 119.1 identifican a Carabineros como una institución de carácter militar, cuestión errónea y altamente peligrosa, pues la estructura militar no está formada para control de orden público sino para derrotar a un enemigo, de modo que estructurar de esa forma a Carabineros es sumamente riesgoso, pues puede implicar abuso en el uso de la fuerza, más aún si en otras normas se mandata al legislador a regular las eximentes o justificantes por los delitos que puedan ocurrir en el uso de la fuerza si está protegiendo bienes, personas o asegurando el cumplimiento de un deber, debiendo ser más restringido aquello, pues en caso contrario, una interpretación restringida de una eximente (como debe ser considerando la relevancia de la conducta que se juzga, que se trata de un delito) podría contradecir el mandato constitucional así como los parámetros que indica, lo cual podría provocar constitucionalizar una irracionalidad en el uso de la fuerza. Lo anterior tiene un mayor riesgo si además se rechazó, tanto en comisión como en el pleno, la inclusión de una Defensoría de DDHH que proponía el oficialismo.

Finalmente, se incluye como último riesgo la inclusión como causal del estado de sitio, la “grave amenaza terrorista”, lo cual, además de ser una calificación sumamente vaga o amplía, es además jurídica más que política, que le corresponde a Tribunales y no al Ejecutivo, teniendo como problema grave que será el poder político el que califique ello sin control jurídico alguno, habilitando luego la aplicación del estado de sitio que es el estado de excepción más intenso, afectando seriamente los DDHH como si se estuviera en una guerra.

El riesgo aumenta incluso más si consideramos a su vez que rechazaron incluir como estándares de los estados de excepción los estándares internacionales como lo indica la jurisprudencia consultiva de la Corte Interamericana, considerar DDHH para decidir su prórroga o términos, y los criterios de necesidad y proporcionalidad, que los suprimieron del Anteproyecto (artículo 37 original). Adicionalmente, se incluyó como capítulo autónomo la regulación de las Fuerzas Armadas que estarían a cargo de tales estados de excepción, incluyendo entre sus funciones no solo el resguardo de la soberanía nacional, integridad territorial e independencia política, sino también el orden público y materias de índole civil en tales casos, lo cual confunde las funciones entre tales FFAA y Carabineros. Se replica lo anterior a propósito de la regulación de la infraestructura crítica del artículo 122 del Anteproyecto y que en la práctica podría afectar tales derechos de las personas. Vale decir, el riesgo de abuso político de esta herramienta es grave y cierto.

Se concluye entonces que pese a recoger como base constitucional un Estado Democrático conforme al artículo 154 de la Constitución vigente, la propuesta constitucional no avanza conforme a ello sino por el contrario, disminuye los mecanismos democráticos que proponía el Anteproyecto tras la Comisión Experta así como el pluralismo político, asumiendo el principio de la democracia protegida ya abandonada, pero bajo el pretexto de la seguridad y el combate al terrorismo y la violencia, propiciando un orden jurídico disponible para abusos políticos y un autoritarismo con limites difusos y las herramientas necesarias que dan la oportunidad para el abuso, lo cual es altamente preocupante y contradictorio con el Constitucionalismo Democrático al cual Chile debiera avanzar. (Santiago, 30 de septiembre de 2023)