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¿Cómo reconocer a un Neoconstitucionalista? Parte VII: ¿Ponderar, jerarquizar o subsumir? Esa es la cuestión.

En un Estado Constitucional de Derecho –al estilo Neoconstitucionalista-  el compromiso con un modelo de tal naturaleza reviste consecuencias importantes. Las criaturas de la moralidad no existen ex nihilo, tienen creadores con militancia ética que son partícipes de la actividad política y, desde luego, comparecen en los momentos constituyentes conscientes del efecto producido durante la […]

En un Estado Constitucional de Derecho –al estilo Neoconstitucionalista-  el compromiso con un modelo de tal naturaleza reviste consecuencias importantes. Las criaturas de la moralidad no existen ex nihilo, tienen creadores con militancia ética que son partícipes de la actividad política y, desde luego, comparecen en los momentos constituyentes conscientes del efecto producido durante la última centuria por la rematerialización constitucional.
Por eso, en términos descriptivos, las Constituciones (del Neoconstitucionalismo) procuran ser un espacio de pluralismo. Con todo, aquella buena intención no basta. Deben ser también capaces de afrontar los desafíos del pluralismo. Ello implica un gran desafío para la Ciencia Jurídica: elaborar teorías que sean capaces de dar cuenta fielmente del funcionamiento de los sistemas jurídicos más allá de cualquier añoranza paleopositivista. Pero no sólo eso, también procurar que los métodos de aplicación del Derecho dispensen procedimientos acordes a las nuevas realidades (aunque aquellas no satisfagan los ideales de algunos).
En este contexto, una jerarquía de valores (o principios y directrices) resulta inútil e insuficiente. Si así ocurriere existiría una incompatibilidad entre la Constitución y el carácter pluralista de la sociedad. En caso de conflicto, el principio o valor de mayor rango privaría de valor a todos los principios (constitucionales) inferiores y daría lugar a una amenazante tiranía de los valores, esencialmente destructiva. El pluralismo – la multiplicidad de principios vertebradores de diversos proyectos morales y políticos – y la consecuente ausencia de una preferencia respecto de algunos de ellos (de una jerarquía formal) exige que no exista, parafraseando a Zagrebelsky, una Ciencia sobre su articulación sino prudencia en su aplicación.
La saturación axiológica de los textos constitucionales configura un espacio normativo propicio para ofrecer respuesta a  cualquier problema práctico, según Prieto. Incluso no sólo una, sino varias y contradictorias; opuestas y derrotables, sin solución en base a los criterios especialidad, jerarquía o temporalidad e imposibles de afrontar únicamente en base a esquemas subsuntivos.
Este giro metodológico supone abrir el Derecho a una racionalidad constructiva y discursiva que desempeña una labor tanto de identificación como de justificación. No es baladí – entonces – que una de las principales preocupaciones del Neoconstitucionalismo haya sido elaborar una acabada teoría de la argumentación jurídica, tema absolutamente descuidado por el positivismo. Aporte que según Prieto Sanchís responde a una necesidad de legitimación, pues la propuesta de sustitución del juez “boca de la ley” por un juez sometido a las cláusulas materiales de la Constitución sólo es posible (y aceptable) en tanto que su labor pueda ser validada por una sólida argumentación racional.
Quizás la principal novedad o propuesta metodológica del Neoconstitucionalismo sea el famoso principio de proporcionalidad (también llamado método de la ponderación) instituto sobre el cual no ahondaremos pues sus perfiles son de amplio conocimiento. Con todo destacaremos que su aplicación, si bien no asegura una y sólo una respuesta para cada caso concreto – como sería el ideal de Dworkin y su unidad de solución correcta – impone al sentenciador, aunque sea de manera perfectible, la necesidad de fundamentar sus decisiones a la hora de resolver un conflicto normativo que no admite la aplicación de las clásicas herramientas de solución de antinomias, pues normalmente acontece entre disposiciones que “dicen mucho al legislador” pero “muy poco al juez”, en opinión del Catedrático toledano.
La normativa constitucional no aparece – generalmente – formulada en base a preceptos categóricos adscritos a un grupo o ideología. Recoge (aunque muchos deseen lo contrario) numerosos valores tendencialmente contradictorios  y no hay voluntades constituyentes identificables que puedan ser interpretadas como la intención del legislador. Se produce  en el Neoconstitucionalismo – nuevamente en palabras de Prieto – una “pluralidad de mundos constitucionalmente posibles”, que el manual de Neoconstitucionalista instruye descubrir mediante la ponderación.

* Todas las referencias a autores mencionados en este texto corresponden
PRIETO, Luis (2007): Derechos Fundamentales, Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Lima, Palestra.
PRIETO, Luis (2010): “Sobre la identificación del Derecho a través de la moral, en VVAA.,  Los Desacuerdos en el Derecho. Madrid. Fundación Coloquio Europeo.
ZAGREBELSKY, Gustavo (2008): El Derecho dúctil, Madrid, Trotta.

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