En días pasados, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó un recurso de casación en la forma y una apelación del demandando, mientras que acogió recurso de apelación del demandante, mediante el cual se condenó a un periodista a pagar una indemnización de perjuicios por daño moral, por afectar el derecho a la honra del actor. Hasta esa frase aún podemos imaginar que se trata de un caso cualquiera, pero enseguida si descubrimos que el periodista es Italo Passalacqua y que el demandante era nada menos que el animador Felipe Camiroaga, entonces el escenario cambia.
Es razonable sostener, que no hubiese causado tal expectación si no fuese el afectado una persona pública, y ¿es que acaso se encuentra ésta en distinta posición jurídica a la de una persona corriente?, entrando inmediatamente en juego el principio de la igualdad ante la ley y en el entendido que todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos conforme a la Carta Fundamental. Ciertamente no es la primera vez que surge una interrogante de esa naturaleza, y ¿no será que por calificar dentro de la primera categoría, ese ser humano ha hecho una suerte de concesión de una parte de su intimidad, por tanto no estaría en condiciones de haber solicitado dicha reparación?[1].
Son diversas las posturas que dan respuestas a estas y muchas otras interrogantes, pero entendamos el caso en concreto.
En el año 2008, el aludido periodista “colegiado” difundió información “falsa” en un programa de televisión respecto al hermano del animador. Dichos comentarios, a juicio del actor, le causaron un daño irreparable por afectar su derecho a la vida privada, su honra y la de su familia, solicitando una indemnización de perjuicios por daño moral o extrapatrimonial equivalente a la suma de $50.000.000.- ante un Juzgado Civil de Santiago.
Un año más tarde, fue acogida la acción en forma parcial, dando lugar a la indemnización fundada en la responsabilidad extracontractual, pero con un monto inferior al que se pidió, de tan solo $5.000.000. La decisión no fue satisfactoria para ninguna de las partes del juicio, lo que motivó a impugnar la sentencia, por un lado el demandante dedujo recurso de apelación y por otro, el demandado utilizó el mismo recurso y además recurrió de casación en la forma.
El recurso de casación en la forma se fundó en la causal N° 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, al no cumplir con lo dispuesto en los numerales 3, 4 y 6 del artículo 170 del mismo cuerpo legal, esto es, ciertos requisitos de la sentencia, por lo que solicita la anulación de la sentencia y dictación de una de reemplazo.
La Corte rechazó el arbitrio procesal, invocando el inciso 3° del artículo 768 del CPC, disposición que autoriza al Tribunal a desestimarlo “si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo”.
El recurso de apelación del demandado se fundó en la exclusión expresa de la indemnización a que da lugar el artículo 2331 del Código Civil. Por otro lado, la apelación del demandante, en lo fundamental, solicita el aumento del monto de la indemnización concedida y la regulación de la forma de pago, reajuste e intereses y de su cómputo, omitido en la sentencia de primera instancia.
El fallo confirmó -por unanimidad pero con una prevención- la sentencia apelada con declaración que se eleva la suma de la indemnización -como consecuencia de “expresiones difamatorias”- a $7.000.000, la que se pagará con reajustes que experimente el IPC y más los intereses corrientes para operaciones reajustables, todo desde la fecha de la sentencia y hasta su pago efectivo, con costas.
En efecto, la decisión razonó “que la Constitución Política de la República, desde que declara que todas las personas nacen iguales “en dignidad”, asegura a todas ellas la protección a “la familia” (artículo 1°), y el “respeto a la vida privada y a la honra” no sólo “de la persona” sino que también la honra de “su familia” (artículo 19 N° 4). Y tan excelsa es esa protección que en su artículo 19 N° 26 les garantiza además “la seguridad” de que tales derechos “no podrán” ser afectados “en su esencia”.».
Finalmente el fallo determina que, uno de los elementos de la responsabilidad extracontractual -que reconoce la reparación de “todo daño”, incluyendo aquí el moral, en los artículos 2314 y 2329 del Código Civil- es “la “imprudencia”, entendida como “la falta de prudencia, y ésta, a su vez, es la virtud “de discernir y distinguir lo que es bueno o malo”, es la “moderación” y también la “templanza”, la “cautela”, la “circunspección” y la “precaución”, elementos tales que según el Tribunal de Alzada han concurrido con la conducta del demandado”, quien además “tuvo una actitud negligente con su profesión”, al estimar que «no es excusa legítima alguna de parte del demandado el hecho de que se haya limitado ‘a repetir lo que había escuchado’, ni menos constituye eficaz defensa el que no haya sido sólo él sino ‘el programa todo o quienes integraban el panel’ el responsable de lo dicho allí.”
La decisión no nos deja de sorprender, puesto que más allá de la muerte, se asegura que ello no es impedimento para obtener la reparación, por lo que no se extinguiría la responsabilidad en este caso, donde “es cierto –como es de conocimiento público y que no requiere mayor explicación demostrativa- que antes de esta sentencia el actor falleció en un accidente aéreo. Empero, no sólo en vida tenía él al respeto y protección de su vida privada y de su honra, sino también a la honra y vida privada de su familia, por lo que ese daño no se ha extinguido con su deceso ni en la memoria del señor Camiroaga ni respecto de su familia y círculo social y humano», aclaró el Tribunal de segunda instancia[2].
Cabe recordar que, en tanto, se encontraban pendientes ambos recursos en la Corte, el actor decidió presentar requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional del artículo 2331 del Código Civil por vulnerar los artículos 1º, 4º, 5º, inciso segundo, 6º, inciso segundo, y 19 Nºs. 1º, 4º, y 26º de la Constitución, y que de aplicarse el precepto en cuestión “no podría concederse la indemnización de perjuicios por concepto de daño moral que su parte ha demandado”.
La parte requerida fundó su defensa en los argumentos sostenidos en los votos disidentes de las sentencias roles 943 y 1185, de la Magistratura Constitucional, para afirmar que el artículo 19 Nº 4º, de la Constitución, no contiene mandamiento alguno que guíe la labor del legislador en cuanto al desarrollo de las modalidades bajo las cuales habrá de llevarse a cabo el aseguramiento de esta garantía y, “por consiguiente, es materia de la potestad legislativa determinar los alcances de la responsabilidad indemnizatoria derivada de una eventual lesión a dicho bien jurídico, como lo es asimismo establecer los deslindes de su tutela penal a través de la configuración de los delitos de injuria, calumnia y difamación, entre otros”. Añade en el mismo punto que cuando el constituyente quiso regular la procedencia y las condiciones de la indemnización lo hizo expresamente, indicando como ejemplo el artículo 19, Nº 7º, letra i), y que sería perfectamente posible que la ley conciba formas distintas de reparación respecto de un bien inmaterial como lo es la honra de una persona y que, en cualquier caso, ninguna de las fórmulas que el mismo legislador pudiera diseñar para dar protección al derecho a la honra, incluida la prevista en el artículo 2331 del Código Civil, no contradicen la Carta Fundamental.
El precepto legal impugnado, que forma parte del Título XXXV del Libro IV de ese cuerpo legal, denominado “De los delitos y cuasidelitos” dispone: “Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probara la verdad de la imputación”.
Los Ministros del TC observan que en la norma transcrita se vislumbran dos disposiciones que regulan la procedencia de la indemnización en el caso de las aludidas imputaciones. “La primera establece la imposibilidad de demandar indemnización pecuniaria, a menos que se pruebe daño emergente o lucro cesante; la segunda, consagra lo que la doctrina denomina exceptio veritatis, señalando que no habrá lugar a la indemnización de daño contra imputaciones injuriosas cuando se probare la verdad de las mismas.»
A continuación aclara que “no compete a este Tribunal Constitucional zanjar debates doctrinarios respecto de la aplicación del artículo impugnado en relación con la Ley N° 19.733, sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, especialmente relevante para el proceso en cuestión”[3]. Asimismo, reconoce que “la determinación de la responsabilidad que le corresponda asumir al demandado en la gestión sublite habrá de efectuarse en atención a la prueba rendida por las partes y los niveles de cuidado que el juez identifique como exigibles a las mismas según las particularidades del caso concreto, ponderando, por una parte, el ejercicio de la libertad de expresión por parte del demando versus la eventual afectación a la honra del demandante.”
La Magistratura Constitucional en sentencia Rol N° 1679-10 acogió -por mayoría con prevenciones y un voto en contra- el requerimiento, razonando que “el precepto legal cuestionado, al impedir siempre la indemnización” descrita “establece una distinción claramente arbitraria que afecta en su esencia ese derecho al obstaculizar su reparación…”, agrega que su aplicación en este caso en concreto es “desproporcionado”, por lo que “de aplicarse el precepto en la gestión pendiente, se afectaría en su esencia un derecho amparado por la Constitución (artículo 19 N° 4°), vulnerando así lo prescrito por el artículo 19 N° 26°, de la Carta Fundamental”.[4-5]
Era de esperarse que dicha acción prosperara, considerando que esa había sido la tendencia en otras ocasiones, sea que se declarase inaplicable la totalidad del precepto o solo una parte de este.[6]
La Corte de Apelaciones de Santiago consideró la resolución del “Guardián de la Constitución” al señalar expresamente que en su decisión “tiene en cuenta que no resulta aquí aplicable” dicha norma.[7]
Por todo lo anterior, resulta curioso que el TC en un procedimiento iniciado de oficio no acogiera declarar inconstitucional la norma del Código Civil[8], y en definitiva expulsarla del ordenamiento jurídico por ser contraria a la Carta Fundamental, sobre todo si en casos anteriores la tendencia ha versado sobre cuestiones generales del precepto legal, más allá de las particularidades del caso concreto, asemejándose al razonamiento de inconstitucionalidad más que al de inaplicabilidad.[9]
¿Qué cuestiones se pueden deducir a partir de este caso?
Sea que adherimos a la indemnización por daño moral concedida o que no compartamos dicha determinación, y aunque el abogado del periodista ya adelantó recurrir a la Corte Suprema por ser el proceso “irregular”, resulta razonable desprender las siguientes conclusiones.
– El reciente fallo nos demuestra la reiteración de una “colisión de derechos fundamentales”[10] entre el derecho al respeto y protección de la vida privada y la honra de la persona y su familia (19 N°4 CPR), y la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio (19 N°12 CPR).
Se ha concebido por honra la ‘estima y respeto de la dignidad propia’[11], es decir, la “reputación”, el “prestigio” o el “buen nombre” de todas las personas, como ordinariamente se entienden estos términos, más que al sentimiento íntimo”[12], “objetivamente, constituye la apreciación que los terceros tienen acerca de nuestra persona moral”[13] . Por otra parte, la libertad de expresión ha sido considerada como una de las manifestaciones de la “democracia pluralista”, por ende, “es un derecho cuyo ejercicio pone al individuo en relación con sus conciudadanos, aspecto del que deriva su trascendencia política y su relevancia institucional”.[14]
Las formas de enfrentarlo son varias, pero las más asentadas parecen ser la “exceptio veritatis” (probar la verdad de la imputación) y el principio de ponderación y proporcionalidad al evaluar -en el caso concreto- la posición del sujeto para determinar si el escrutinio en su vida es legítimo.
– Asimismo, podríamos afirmar que de cierta forma el fallo permitiría contribuir en la promoción del “periodismo ético y responsable”, por lo que consideraríamos insuficiente que los canales de televisión abierta nos recuerden que “las opiniones vertidas en este programa son de responsabilidad de quienes las emiten”.
– En el mismo sentido, es razonable sostener que se les exhorte a hacerse cargo del contenido de sus dichos, lo que en ningún caso se traduciría en un “efecto silenciador” de la libertad de expresión, que “arriesga inhibir la función informativa”, sino por el contrario, es valorable y necesaria dicha labor, pero siempre con fundamentos basados en fuentes verídicas y comprobables sin traspasar la barrera del ámbito privado de las personas.[15] Se trata de un llamado de atención, pero no por eso se va traducir en una exageración donde se exponga a un riesgo dicha libertad ni menos en que sólo se buscase una recompensa económica, por tanto, se estima que se requiere aquí una proporción y sensatez.
– Finalmente, estamos contestes en que el legislador de la época no tenía forma en prever lo que ocurre hoy, no obstante ello no es excusa válida actualmente, sobre todo si la legislación no es clara, quedando patente que además es insuficiente. Estamos en la era de las comunicaciones y la tecnología, estas avanzan en forma inesperada, razón por la cual quienes están llamados a aplicar la ley-los juzgadores-deben observarla sin extralimitarse de su letra, por lo que se ven atados de manos. No son ellos, sino el legislador quien debería adecuarla a la realidad social que va evolucionando cada vez y con mayor fuerza.[16]
Vea texto íntegro de la sentencia de la Corte de Apelaciones.
Vea texto íntegro sentencia de inaplicabilidad N°1679.
RELACIONADOS
* Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el artículo 2331 del Código Civil…
* TC acogió requerimiento contra artículo 2.331 que prohíbe demandar una indemnización pecuniaria por el daño moral causado por imputaciones injuriosas en contra del honor de una persona…
1 En otra arista, cuando se discutía en la Comisión Ortúzar el establecimiento del derecho a la honra, el señor Diez sostuvo que“cree que la jurisprudencia tiene que fijar el ámbito de lo que es privacidad y de lo que es honra de las personas, porque ésta no es sólo relativa a los medios de comunicación social sino que tiene un alcance total: cualquier particular, institución pública o privada están obligados a respetar el precepto constitucional que se quiere establecer…”
2 Reflejo de la discusión, es el trabajo” A favor de la transmisibilidad de la acción de daño moral”, escrito por el alumno Alfonso Pérez. http://www.revistas.uchile.cl/index.php/RDH/article/viewFile/17039/17761
3 La ley especial permite la aclaración o rectificación para toda persona ofendida o injustamente aludida en un medio de comunicación, no lo reconoce “con relación a las apreciaciones personales que se formulen en comentarios especializados de crítica política, literaria, histórica, artística, científica, técnica y deportiva, sin perjuicio de la sanción a que puedan dar lugar esos artículos, si por medio de su difusión se cometiere alguno de los delitos penados en esta ley.” (Artículo 21 de la Ley Nº 19.733)”
4 Hay quienes sostienen la “Constitucionalización del Derecho Civil” que ha sido recogida, entre otros autores, por Alejandro Guzmán Brito en su obra «El Derecho Privado Constitucional de Chile»; Ramón Domínguez Águila en «Aspectos de la Constitucionalización del Derecho Civil Chileno» (R.D.J., t. 93, 1996); Eduardo Court M., en «Daño Corporal y Daño Moral: Bases Constitucionales de su Reparación», incluido como ponencia en el libro «La Constitucionalización del Derecho Chileno», seminario organizado en 2002 por la Universidad Austral de Chile.
5 El abogado del requirente manifestó que con esta decisión “Se han abierto entonces las puertas para poder demandar compensaciones económicas por daño moral en el caso de afectaciones a la honra, tal como ocurre en el derecho comparado, lo que representa también una oportunidad para avanzar en la despenalización de los delitos en contra del honor, es decir, terminar con los delitos de injurias y calumnias.” Columna sobre la “protección a la honra”. En diario “Estrategia” http://www.estrategia.cl/detalle_columnista.php?cod=1111
6 En cuatro oportunidades el Tribunal Constitucional falló en tal sentido. Ver sentencias Roles N°s943-07 /1185-08/1419-09/1463-09
7 El TC carece de un procedimiento de cumplimiento forzado dela sentencia, sin perjuicio de ello, a partir del mandato constitucional consagrado en su artículo 6, emana su fuerza vinculante. Muy reciente es la decisión de la Corte Suprema, sentencia rol n° 1801,donde por primera vez, decidió no acatar una inaplicabilidad declarada por la Magistratura Constitucional. Ver nota https://diarioconstitucional.cl/articulo-det.php?id_articulo=2469&id_cat=9
8 Ver columna del investigador del Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos, Universidad Mayor, profesor Esteban Szmulewicz, titulada “Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el artículo 2331 del Código Civil.” https://diarioconstitucional.cl/mostrararticulo.php?id=45&idautor=53
9 En tanto, cuando se barajaba la posibilidad en declarar inconstitucional la norma surgieron diversas reacciones, a modo ejemplar el Presidente de la Federación de Medios de Comunicación Social de Chile -Luis Pardo Sáinz-en una carta al director del diario “La Tercera” manifestó su preocupación en orden a que “su eventual derogación podría representar un serio retroceso, en un ámbito tan sensible para la democracia como es la libertad de expresión”, recordando que “el TC puede, en casos específicos que lo ameriten, resolver la inaplicabilidad del 2331, sin que sea necesario derogarlo por inconstitucional”.http://diario.latercera.com/2011/03/19/01/contenido/opinion/11-62874-9-indemnizaciones-por-dano-moral.shtml
10 “Se habla de colisión o choque de derechos fundamentales cuando el efecto jurídico de la protección iusfundamental alegada por un sujeto (titular del respectivo derecho) es incompatible con el efecto jurídico perseguido por otro sujeto”, Eduardo Aldunate, “La colisión de derechos fundamentales”. Revista Derecho y Humanidades N°11/2005, pág. 69. Para mayor información, revisar tesis del alumno Francisco Salmona, guiada por el profesor y ex Presidente del Tribunal Constitucional, José Luis CeaEgaña, “Decisión judicial y colisión de Derechos Fundamentales”, en link http://tcchile.cl/index.php/documentos/downloadpdf/582
11 “La Dignidad del Hombre es el principio rector de los derechos fundamentales sin este derecho radical, se quiebran todos los demás derechos.” Estos últimos se pueden clasificar en razón de la forma de su ejercicio, distinguiendo los “derechos de autonomía” como“Aquellos que en su ejercicio crean un espacio de libertad en el cual el titular del derecho puede desenvolverse libremente, sin que puedan interferir en su actividad el Estado o los demás grupos sociales”; se crea entonces, para el resto de los individuos la obligación de abstenerse de perturbar el ámbito de esta garantía, y es aquí donde podemos situar el derecho al honra como un derecho fundamental”. PECES-BARBA MARTINEZ; Gregorio, Derechos Fundamentales, Editorial Latina Universitaria, 3º edición, Madrid, 1980, p. 91.
12 La Comisión Ortúzar precisó la naturaleza del derecho que se aseguraría al aludir al honor de la persona, pues en sesión 129ª, ante una pregunta del señor Diez acerca de si los vocablos “honra” y “honor” son sinónimos, el señor Ovalle los diferencia, lo que llevó a la Comisión a optar por el primero de los citados vocablos.
13 En columna sobre “El derecho al honor”, escrita por el destacado profesor de Derecho Civil de la Universidad Mayor, Oscar Herrera, en “Derecho Mayor”http://www.emol.com/educacion/programas/derecho_mayor/actualidad-juridica/derecho-al-honor/
14 ESPÍN, EDUARDO: Derecho Constitucional, Volumen I, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, p. 271
15 A modo ejemplar, en principio el señor Passalacqua era respetado por sus críticas al arte, teatro y música y considerado uno de los mejores periodistas de espectáculos de nuestro país.
16 CENEC: “…De este modo, queda entregada al legislador la facultad de tipificar las figuras delictivas que puedan derivarse de las acciones de informar y de emitir opiniones, como también la de determinar los abusos, que no constituyendo delitos, puedan sin embargo acarrear responsabilidad, no necesariamente penal.”Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, “Informe con Proposiciones e Ideas Precisas”, Revista Chilena de Derecho VIII, no. 1-6 (1981). p.202. El destacado es nuestro.