Desde el mes de marzo del año 2020, producto de la pandemia de Covid-19, el Poder Ejecutivo ha adoptado una serie de medidas tendientes a hacer frente a la crisis sanitaria, ligadas, por una parte, a la declaración de estado de excepción constitucional de catástrofe y, por la otra, a la alerta sanitaria, las cuales han generado como natural consecuencia, una severa limitación a los derechos fundamentales de las personas, tales como, la libertad ambulatoria (art. 19 N° 7 CPR), la libertad de trabajo (art. 19 N° 16 CPR), el libre ejercicio de actividades económicas (art. 19 N° 21 CPR), el derecho de reunión (art. 19 N° 13 CPR), la libertad de culto (art. 19 N° 6 CPR), sin considerar el efecto reflejo que también se ha producido en otros derechos, como el derecho a la integridad psíquica (art. 19 N° 1 CPR).

Si bien, debiéramos partir de la premisa consistente en que dichas decisiones responden a actos justificados en aspectos de discrecionalidad técnica, en este caso, del ámbito sanitario, en los cuales no debieran escudriñar nuestros tribunales de justicia, por el pleno respeto al principio de separación de poderes o distribución de funciones en órganos diferenciados, considerando que el conocimiento técnico corresponde a los órganos competentes de la Administración del Estado, no es menos cierto que, aspectos tales como la motivación -razonabilidad-, sí pueden y deben ser controlados, so riesgo de transformarse en una instancia irrespetuosa de los derechos de las personas.

En este contexto, medidas tales como la aplicación de restricción vehicular en algunas comunas del país; la fijación de un toque de queda -cuyos horarios por lo demás han sido modificados durante la crisis sanitaria-; la autorización para hacer actividades deportivas al aire libre sólo entre las 07:00 y las 08:30 horas -en comunas en fase uno del plan paso a paso del Ministerio de Salud-; el reconocimiento de un único permiso de vacaciones para desplazarse -el cual por cierto no aplica para quienes tienen su domicilio en comunas que se encuentran en fase uno del plan antes señalado-; la restricción de desplazamiento para adultos mayores -impuesta al comienzo de la pandemia durante el año 2020-; entre otras, podrían merecer algunos reparos desde el punto de vista de la juridicidad de la medida, por escasa o inexistente justificación técnica, no obstante nuestros tribunales de justicia han tenido más bien una actitud complaciente y excesivamente deferente con la autoridad sanitaria, en algunos casos entendiendo que se trata de una materia de competencia privativa del Poder Ejecutivo y, en otros, justificándolos en la noción de actos de gobierno.

Sin perjuicio de la situación jurisprudencial nacional en la materia, recientemente, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra -España- consideró “insuficiente” la justificación del Gobierno foral para prohibir fumar en las terrazas, incluidos los barriles, de todos los establecimientos de hostelería, lo anterior, al no haber aportado informe alguno específico al respecto. Lo que cuestionó el órgano jurisdiccional es el punto relativo a la prohibición de fumar en el ámbito de la hostelería, en el que se quería pasar de permitir fumar en el caso de que se pueda garantizar la distancia de seguridad de 2 metros, a no permitirlo en ningún caso. En este sentido, los magistrados indicaron que, ya en otros procedimientos, han dejado constancia de que, para la adopción de mayores restricciones, se requiere de una exhaustiva motivación que permita efectuar el juicio de necesidad de la medida para la contención del número de contagios, el juicio de idoneidad, esto es, que no haya una medida menos gravosa para conseguir la finalidad pretendida y el juicio de proporcionalidad, efectuando un balance entre el sacrificio de los derechos fundamentales de los ciudadanos por esta nueva limitación de la libertad ambulatoria de los mismos y la finalidad pretendida de conseguir contener y reducir los contagios.

En el caso que venimos comentando (véase. https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Superior-rechaza-la-prohibicion-de-fumar-en-las-terrazas-de-los-bares-acordada-por-el-Gobierno-de-Navarra-por-la-evolucion-de-la-Covid-19-, consultada el 30 de enero de 2021), el Tribunal señala que, en la Orden Foral, únicamente se indica «la prohibición de fumar en terrazas (incluidos barriles), de todos los establecimientos de hostelería y restauración, dado que fumar en las terrazas conlleva un fuerte riesgo de contagios en estos establecimientos que conviene evitar, al margen de la distancia que haya entre el que fuma y el resto de quienes están en las terrazas”. “Justificación que resulta del todo insuficiente para poder apreciar si se trata de una medida necesaria desde un punto de vista de salud pública, por cuanto no se aporta informe alguno ad hoc, solamente los datos de la evolución epidemiológica, que permita a esta Sala valorar la necesidad y proporcionalidad de esta medida”. Finalmente, en la Orden Foral se mantiene la restricción atinente a la prohibición de fumar en las terrazas en el caso de que no se pueda garantizar la distancia de seguridad de 2 metros.

Ilustrativo para la situación nacional resulta este pronunciamiento, en cuanto a lo imperioso que resulta el que nuestros tribunales de justicia, observando siempre la deferencia técnica que los organismos de la Administración merecen, no renuncien a su función de control, revisando la motivación de la decisión, sobre la base de un juicio de necesidad, idoneidad y proporcionalidad de ésta.

Solo de esa manera se impone un alto estándar de exigencia al Gobierno y a la autoridad sanitaria en cuanto a la justificación de las medidas adoptadas, que afectan -hace ya bastante tiempo y de manera severa- los derechos fundamentales de las personas, permitiendo a su vez, de manera real y eficaz, el que los potenciales afectados, puedan accionar y obtener una respuesta jurisdiccional satisfactoria, frente a algunas decisiones que parecen, a lo menos, cuestionables, ya sea desde el punto de vista de su necesidad, de su idoneidad y/o de su proporcionalidad.

Lo propuesto, no es más ni menos, que exigir de nuestro Poder Judicial el garantizar la permanente y plena vigencia del Estado Democrático y Constitucional de Derecho, más aún, en condiciones o situaciones de anormalidad como las vividas desde el mes de marzo del año 2020 a la fecha.  (Santiago, 12 febrero 2021)