I. Introducción.
Nuestro país, ha enfrentado diversas emergencia y catástrofes. Las medidas que se han adoptado por parte del Estado son similares en cada uno de estos sucesos y -sobre una base común de excepcionalidad constitucional- se encuentran destinadas a frenar o aminorar sus consecuencias sanitarias, económicas, sociales, educacionales, entre otras.
La contratación pública es sin duda un sector muy importante de la actividad administrativa y, como herramienta privilegiada de la intervención estatal, surge como un ámbito afectado por las consecuencias de la actual catástrofe, pero también como una herramienta jurídica indispensable para hacerle frente.
En este contexto surgen entonces la siguiente interrogante: ¿Cómo enfrentar el impacto de la catástrofe por incendios forestales en distintos aspectos del procedimiento de contratación pública de bienes y servicios? ¿es idónea la actual regulación en un país que enfrenta catástrofes naturales con habitualidad?
Como punto de partida debemos establecer que dicha emergencia impacta en el Derecho de las compras públicas en tres aspectos:
a) En la regulación de las contrataciones públicas en contexto de emergencia.
b) En la regulación de los procesos de licitación en actual desarrollo.
c) En los contratos públicos en ejecución.
En esta oportunidad, abordaremos sucintamente el impacto de la actual emergencia en los procesos de licitación en desarrollo.
II. Los efectos sobre los procesos de licitación pública en desarrollo en Chile.
En Chile, no se han enfrentado los efectos de la emergencia en la contratación pública a través de la dictación de una normativa especial que complemente las herramientas que ha previsto la ley N°19.886, su reglamento o su normativa subsidiaria, como sucedió en España durante la Pandemia de COVID19.
Por ello, en este apartado se efectuará un somero análisis respecto de las herramientas que brinda la normativa vigente y que pueden ser utilizadas en contexto de emergencia.
2.1 Suspensión de términos e interrupción de plazos.
La ley 19.886 y su reglamento, no han considerado disposiciones que faculten a las entidades contratantes a suspender los plazos de instrucción del procedimiento de licitación pública, ni se ha dictado normativa especial sobre la materia en el contexto de la crisis sanitaria provocada por la pandemia de COVID-19 o por los actuales incendios forestales.
Ahora bien, la citada ley se encuentra sujeta a la eficacia supletoria de segundo y tercer grado de la ley N°19.880 que contiene el procedimiento administrativo general o común, aplicable a los órganos de la administración del Estado.
Este último cuerpo normativo consagra, según indica el profesor Gabriel Celis Danzinger, el principio de no suspensión del procedimiento en fase recursiva, es decir, “…la imposibilidad de suspender su tramitación y con ello eventualmente de los actos administrativos dictados durante su sustanciación, no obstante haber sido impugnado en sede administrativa, al señalar: “La interposición de los recursos administrativos no suspenderá la ejecución del acto impugnado” (art. 57 inciso 1° LBPA).” [1]
Esta regla tiene, de acuerdo con la disposición legal citada por el profesor Celis, dos supuestos en que resulta admisible la suspensión del procedimiento administrativo, y con ello eventualmente del cumplimiento o ejecución del último acto administrativo emitido, cuando señala: “Con todo, la autoridad llamada a resolver el recurso, a petición fundada del interesado, podrá suspender la ejecución cuando el cumplimiento del acto recurrido pudiere causar daño irreparable o hacer imposible el cumplimiento de lo que se resolviere, en caso de acogerse el recurso”.
Por ende, la facultad de suspender un procedimiento de licitación pública en desarrollo tendría como base habilitante la interposición de un recurso administrativo en contra de alguno de los actos administrativos dictados durante su sustanciación y siempre que concurran las dos circunstancias descritas.
Por otra parte, tal como lo ha indicado en reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, los plazos que la ley establece para las actuaciones de la Administración tienen por finalidad la implantación de un buen orden administrativo para el cumplimiento de sus funciones y ejercicio de sus potestades, de manera que, salvo disposición legal expresa en contrario, su vencimiento no impide que esas actuaciones se lleven a cabo válidamente con posterioridad a dicha expiración.
2.2. Herramientas en la etapa de presentación de ofertas.
De acuerdo con lo establecido en el reglamento de la ley N°19.886, el procedimiento de licitación pública inicia con la publicación de las bases administrativas y técnicas en el Sistema de Información de la Dirección de Compras y Contratación Pública (www.mercadopublico.cl) durante los plazos mínimos que, de acuerdo con el monto de la contratación, ha establecido el artículo 27 de dicho cuerpo reglamentario. Dichas bases deben contener, entre otros aspectos, las etapas y plazos de la licitación, los plazos y modalidades de aclaración de las bases, la entrega y la apertura de las ofertas, la evaluación de las ofertas, la adjudicación y la firma del Contrato de Suministro y Servicio respectivo y el plazo de duración de dicho contrato.
La posibilidad de modificar el contenido de las bases de licitación se encuentra limitada precisamente al periodo de publicación y hasta el cierre de recepción de ofertas, conforme lo establece el artículo 19 del señalado reglamento.
En suma, si fuere necesario ampliar el plazo de recepción de ofertas haciéndolo más extenso a fin de favorecer su presentación o adecuación de las que ya hubieren sido presentadas, las entidades contratantes pueden modificar las bases del proceso concursal para tal fin, hasta antes del cierre de recepción de ofertas. Igualmente, pueden ampliar los plazos de evaluación, adjudicación, suscripción del contrato, o bien, establecer modalidades de prestación del servicio acorde a las nuevas circunstancias.
De todas formas, la Administración puede, como estableceremos más adelante, disponer la revocación del acto administrativo que aprueba las bases de licitación y con ello poner término al proceso, efectuando un nuevo llamado si fuere necesario.
2.3. Herramientas en la etapa de evaluación de ofertas.
Efectuada la apertura de las ofertas la entidad licitante se encuentra en condiciones de evaluar las que fueren presentadas y establecer en esta etapa si su contenido se adecúa a las necesidades previstas en las bases de licitación.
Al respecto la ley N° 19.886 y su reglamento han previsto que el proceso de licitación pública puede ser declarado desierto cuando las ofertas no resultan convenientes a los intereses de la Entidad Licitante, lo que puede ocurrir -entre otras razones- por la necesidad de reorientar los recursos a la satisfacción de las necesidades provocadas por una emergencia o adecuar los fines, plazos y exigencias de la contratación a esta circunstancia.
A modo ejemplar, la jurisprudencia administrativa ha dictaminado que “…la entidad licitante está obligada a velar por la eficacia, eficiencia y ahorro en la contratación, y que dispone de facultades para rechazar tales propuestas cuando ninguna de ellas satisfaga sus intereses en cualquiera de esos ámbitos, acorde al citado artículo 9° de la ley N° 19.886, no cabe efectuar reproche a la decisión adoptada por la Administración.” (Dictamen N° 96.635 de 04 de diciembre de 2015 de la Contraloría General de la República)
2.4. Herramientas en la etapa suscripción del contrato.
Una vez dictado el acto administrativo adjudicatorio, para formalizar las adquisiciones de bienes y servicios regidas por la ley Nº 19.886, por regla general, se requerirá la suscripción de un contrato en el plazo que hayan establecido las bases de licitación o, en su defecto, en el plazo de 30 días corridos contados desde la notificación de la Adjudicación.
Para la jurisprudencia del Tribunal de Contratación Pública, la adjudicación no genera para el contratista seleccionado derechos adquiridos que impidan el ejercicio de la potestad revocatoria. Así, tanto no se haya celebrado el respectivo contrato, la entidad licitante puede revocar la resolución de adjudicación y el proceso licitatorio, en definitiva.
Cabe señalar que la normativa en comento no considera de forma imperativa la indemnización o compensación al oferente de los gastos en que hubiere incurrido por la formulación de la oferta, tales como los costos asociados a la obtención de garantías.
El contratista seleccionado, por su parte, frente a circunstancias que tornen inconveniente la suscripción del contrato puede renunciar expresa o tácitamente a ello, no concurriendo al llamado a suscribirlo, lo cual significará la ejecución de la garantía de seriedad de la oferta en el caso que el certamen la hubiere considerado.
2.5. La revocación.
Como indicamos antes, la denominada ley de compras públicas se encuentra sujeta a la eficacia supletoria de segundo y tercer grado de la ley N°19.880 que contiene el procedimiento administrativo general o común, aplicable a los órganos de la administración del Estado.
El artículo 61 de la citada ley N° 19.880, permite la revocación de oficio de los actos administrativos por el órgano que los hubiere dictado, salvo cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente, cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los actos, o cuando por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin efecto.
De esta forma se desprende que la revocación consiste en la necesidad de retirar un acto administrativo, que es válido, del ordenamiento jurídico, dejándose sin efecto por la propia autoridad que lo dictó, en consideración a que vulnera el interés público general, decisión que, por ende, se origina en razones de mérito, conveniencia u oportunidad (Dictamen N° 96.610, de 2015, de la Contraloría General de la República).
Esta medio de extinción de los actos administrativos resulta transversal en su aplicación a un proceso licitatorio permitiendo ponerle término en cualquiera de las etapas del certamen. Así, lo ha fallado el Tribunal de Contratación Pública al razonar que “…en un proceso licitatorio la potestad revocatoria de la autoridad no puede quedar limitada para su ejercicio por cualquier acto que se hubiere dictado durante dicho proceso, sea en el momento de la apertura, de la evaluación de las ofertas o de la adjudicación, cuando se reúnen los requisitos de mérito, conveniencia y oportunidad que hagan procedente la revocación, pues ésta constituye la facultad que tiene la Administración para poder paralizar los efectos en el tiempo de un acto que ha devenido en inoportuno e inconvenientes para el interés general o de la propia entidad que lo había dictado, ya que dicha potestad no cuestiona ni analiza la legalidad o validez de dicho acto, sino que lo presume válido y ejecutorio desde el momento de la notificación o comunicación del mismo, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 3° y 45 de la Ley N°19.880.”
Agrega esta sentencia, confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago, que: “… el derecho adquirido se configura cuando ha ingresado al patrimonio de una persona y como se trata de un derecho personal requiere de una fuente jurídica generadora de su derecho y obligación. Y, entre los títulos aptos para poder generarlo, se encuentra el contrato celebrado entre las partes con motivo de la adjudicación de la licitación.” Finalmente establece que “…en un proceso licitatorio el derecho adquirido se configura e ingresa efectivamente al patrimonio del oferente cuando habiendo sido aceptada la orden de compra, se ha celebrado el respectivo de contrato por parte del adjudicado en la licitación.”[2]
III. Una somera conclusión.
En suma, nuestra actual normativa contempla mecanismos a los que recurrir para enfrentar el impacto de la catástrofe en los procedimientos de compras públicas en ejecución. Sin embargo, estos son limitados, no permiten una solución efectiva ni pertinente y no consideran los efectos que tal circunstancia puede provocar en el oferente, como sucede con el adjudicatario que -en estricto rigor- no puede renunciar a la celebración del contrato sin exponerse al riesgo de la ejecución de la garantía de seriedad de la oferta.
En un escenario global de recurrentes desastres naturales, a la normativa que permite efectuar contrataciones en contexto de emergencia, es necesario incorporar una regulación permanente que permita a los organismos del Estado contar con herramientas procedimentales idóneas y apropiadas a las dificultades que, tanto los licitantes como los contratistas, pueden sufrir en estas circunstancias durante los procesos de compras públicas en desarrollo. (Santiago, 16 de febrero de 2024)
[1] CELIS DANZINGER, Gabriel. Manual de Derecho Administrativo, Editorial Hammurabi. 2da Ed. 2021.
[2] Sentencia de 7 de marzo de 2023; Rol 131 de 2022; Considerandos 13°, 25° y 26°