Pese a la existencia de la ley 20.430 sobre protección de refugiados, y la ratificación por parte del Estado de Chile de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su artículo 22 numeral 7 establece del derecho humano a buscar y recibir asilo, es difícil sostener que el refugio existe como institución jurídica en el país. Lo anterior por cuanto la aplicación de normativa administrativa y las prácticas de la administración han despojado al procedimiento de refugio de su contenido. Lamentablemente, en algunos casos, nuestros tribunales superiores de justicia no han estado a la altura de los conflictos jurídicos planteados, y fallan causas relativas a solicitantes de refugio sin un mayor análisis o con interpretaciones contrarias al tenor literal de las normas jurídicas involucradas.
Para explicar y graficar aquello, pondremos como ejemplo un caso real atendido por nuestra clínica jurídica, el cual trata de una persona de nacionalidad colombiana, perseguida por bandas criminales que operan a destajo en Colombia, producto del grave conflicto interno de larga data que afecta a dicho país. Para efectos de este artículo, nombraremos a la persona como Edison, en resguardo de su identidad. El caso de Edison es solo un ejemplo para mostrar las distintas trabas que la autoridad migratoria pone a las personas solicitantes de refugio en el país, impidiéndoles, de una u otra manera, que su caso sea estudiado bajo las garantías de un debido proceso a fin de obtener una decisión objetiva y razonable acerca de si será o no reconocida como refugiada, cuestión que, de acuerdo a la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos en la Sentencia del caso Pacheco Tineo vs Bolivia[1], es el contenido del derecho humano a buscar y recibir asilo. Su caso también sirve para graficar cómo una mala interpretación de un tribunal superior de justicia puede afectar gravemente el caso de una persona necesitada de protección internacional. En cada etapa de la historia iremos consignando, de manera numerada, las alertas que dan cuenta de una práctica administrativa, o de una norma jurídica administrativa o de una interpretación jurisprudencial, que impide a Edison y en general, a otras personas solicitantes de refugio, el ingresar o mantenerse en el procedimiento de reconocimiento de la condición de refugiado, vulnerando con ello, como se dijo, su derecho humano a buscar y recibir asilo.
Edison ingresó a Chile por un paso no habilitado al país en mayo de 2021, pues, producto del cierre de fronteras a causa de la pandemia del covid-19, y de las causas que lo forzaron a huir lo más lejos posible de su país de origen, no tuvo otra alternativa. Entre mayo de 2021 y junio de 2022, Edison intentó ingresar al procedimiento de refugio, ejerciendo, precisamente, una de las opciones contenidas en el artículo 36 bis del decreto 837 de 2011 -reglamento de la ley 20.430-, esto es, presentándose presencialmente en oficinas de la entonces sección de refugio y reasentamiento del antiguo Departamento de extranjería y migración, hoy Servicio Nacional de Migraciones, y pidiendo poder llenar el formulario que la autoridad debe entregarle para el ingreso al procedimiento de refugio. Aquí viene nuestra alerta número 1, pues a Edison se le denegó verbal e ilegalmente la entrega del formulario y con ello, el ingreso al procedimiento de refugio en numerosas ocasiones. Lamentablemente esta situación es algo que no sólo le afectó a él, sino que desde 2010 y hasta la fecha, sigue afectando a muchas personas que desean solicitar su reconocimiento como refugiados[2].
En atención a la situación vivida, Edison buscó asesoría jurídica, encontrándola en nuestra clínica jurídica a mediados de 2022. Dado que la solicitud de asilo de manera presencial y verbal no había funcionado, le asesoramos en cuanto a que presentara su solicitud de refugio utilizando el segundo mecanismo que el citado artículo 36 bis reglamentario contiene, esto es, presentar la solicitud mediante carta por oficina de partes, conteniendo dicha carta todo lo que el artículo 37 reglamentario señala. En esta etapa viene nuestra alerta número 2, pues, en vez de entender formalizada la solicitud de refugio -es decir, de entender que la solicitud de refugio estaba formalmente presentada- con la sola presentación de la carta, como prescribe el artículo 37 antes indicado, se le citó a la persona a una entrevista de admisibilidad al procedimiento de refugio, la cual es ilegal por no estar contenida en la normativa, indicándole, nuevamente, que, pese a la carta, no podía ingresar al procedimiento en cuestión.
Lo anterior fue motivo de una acción constitucional de protección, en la cual la Corte de Apelaciones respectiva falló en atención a todas las arbitrariedades e ilegalidades señaladas, ordenando al Departamento de Refugio y Reasentamiento del Servicio Nacional de Migraciones el ingresar al procedimiento de refugio a Edison, a través de la entrega del formulario de refugio.
Así, en abril de 2023 y tras casi dos años de intentos fallidos, Edison pudo ingresar, por fin, al procedimiento de refugio. Sin embargo, ese mismo día, la autoridad basándose netamente en normas de la ley 19.880 -aplicadas, por cierto, de manera incorrecta- le solicitó subsanar su solicitud de refugio, en un plazo de 10 días hábiles administrativos, so pena de tener por desistida su solicitud en caso de no acompañar lo que se le estaba solicitando. Esto es nuestra alerta número 3, y es que a la fecha de ocurridos los hechos, no había norma jurídica alguna que permitiera a la autoridad, realmente, hacer algún análisis previo al análisis de fondo de la solicitud de refugio, pues, precisamente los artículos 26 y 27 de la ley 20.430 mandatan a que, presentada la solicitud de refugio, el funcionario que reciba los antecedentes debe remitirlos, en el más breve plazo, a la secretaría técnica de la Comisión de reconocimiento de la condición de refugiado, la que procederá a estudiar el caso en el fondo.
Con todo, lo que se le pidió a Edison mediante solicitud de subsanación fue, textualmente, la “declaración policial por ingreso por paso no habilitado” (la que es conocida coloquialmente como “autodenuncia”), cuestión que él acompañó dentro de plazo, el día 28 de abril de 2023. El Departamento de Refugio y Reasentamiento recepcionó sin objeción el documento presentado, y, al finalizar el plazo de los 10 días señalados, notificó a Edison de una resolución donde indicaba se producía el desistimiento de su solicitud de refugio pues, pese a haber acompañado un documento, este no era suficientes. Alerta número 4, la autoridad emitió una resolución sin la debida fundamentación, no indicando por qué el documento presentado, que fue exactamente lo que pidió, no era suficiente.
Desesperado, Edison con apoyo de nuestra clínica jurídica, solicitó excepcionalmente a la Policía de Investigaciones de Chile que pudiera culminar el proceso iniciado con la declaración policial por ingreso por paso no habilitado, entregándole la tarjeta de extranjero infractor, cuestión que normalmente demora 4 meses desde la declaración policial indicada. Policía de Investigaciones accedió, y el 15 de mayo, Edison obtuvo la tarjeta, acompañándola ese mismo día ante el Departamento de Refugio y Reasentamiento, en conjunto con antecedentes de hecho y argumentos de derecho, mediante un recurso de reposición con jerárquico en subsidio de la ley 19.880, estando dentro de plazo. Nuestra alerta número 5 viene a raíz de la notificación por carta certificada, el 29 de junio de 2023, de la resolución exenta que falla el recurso presentado, pero de una manera ininteligible: se acoge el recurso de reposición -por lo que no se eleva el recurso jerárquico- pero se mantiene la decisión de tener por desistida la solicitud de refugio. Esto lleva a la alerta número 6, y es que pese a no haberlo indicado en la solicitud de subsanación, ahora la autoridad migratoria estaba señalando que el problema era que la declaración policial acompañada no se efectuó en los primeros 10 días desde el ingreso al país de Edison, cuestión que lógicamente no hizo porque no hay norma jurídica alguna que así lo mandate y, por tanto, nunca supo de esta necesidad que es una ficción creada por la autoridad.
Lamentablemente las vulneraciones no acaban aquí. A raíz del fallo del recurso administrativo, se presentó una acción constitucional de protección, esta vez, debido a la falta de fundamentación de la decisión tomada por la autoridad. El fallo trae consigo una alerta número 7, y es que la Corte de Apelaciones de Santiago, en una sentencia que dista de todo entendimiento, procedió a señalar que la decisión de la autoridad migratoria era correcta, pues el artículo 8 del decreto 837-2011 -reglamento de la ley 20.430- en conjunción con el artículo 6 de la propia ley 20.430, mandataban que la solicitud de refugio debía presentarse, para el caso de las personas con ingreso por paso no habilitado, durante los 10 primeros días dese su ingreso. En otras palabras, la Corte sostuvo una tesis que no fue presentada por ninguna de las partes, haciendo una nueva interpretación de las normas señaladas, en orden a que existiría un plazo para pedir refugio en Chile, cuestión que no es correcta.
Al efecto, los artículos señalados prescriben:
Reglamento: Artículo 8º.- No sanción por ingreso o residencia irregular.
Los extranjeros que hubieren ingresado irregularmente al país o cuya residencia actual fuere irregular y deseen formalizar una solicitud de refugio, deberán presentarse ante la autoridad migratoria correspondiente, dentro de los 10 días siguientes de producida la infracción, alegando una razón justificada para ello.
No se impondrá ninguna clase de sanción con motivo del ingreso o residencia irregular, a aquellos solicitantes reconocidos como refugiados, que se encuentren en la situación señalada en el inciso precedente.
Aquellos extranjeros que no sean reconocidos como refugiados, y que hayan incurrido en alguna de las infracciones migratorias contempladas en el inciso primero, quedarán sujetos a las sanciones migratorias que establecen las normas sobre extranjeros en Chile.
La aplicación de las sanciones a que den lugar las antedichas infracciones quedará suspendida hasta tanto sea resuelta en forma definitiva la solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado.
Lo anterior, sin perjuicio de la facultad de la autoridad migratoria para eximir de dichas sanciones a quienes hayan sido reconocidos como refugiados y hubieren formalizado su solicitud fuera del plazo indicado, de conformidad a la legislación que establece normas sobre extranjeros en Chile.
En todo caso, a los solicitantes de la condición de refugiado que hayan ingresado o residan irregularmente en el territorio nacional, no se les aplicarán las medidas de control y traslado establecidas en las normas generales sobre extranjeros en Chile, cuando aquellos se hayan visto forzados a recurrir a redes de tráfico ilícito de migrantes como forma de asegurar su ingreso al territorio y obtener protección.
Corresponderá a los solicitantes de reconocimiento de la condición de refugiado proporcionar a la autoridad los antecedentes de que dispongan relativos a la circunstancia de haberse visto forzados a recurrir a estas redes con dicho objeto.
Ley: Artículo 6 ° .- No Sanción por Ingreso Clandestino y Residencia Irregular. No se impondrán a los refugiados sanciones penales ni administrativas con motivo de su ingreso o residencia irregular, siempre que se presenten, dentro de los diez días siguientes a la infracción a la legislación que establece normas sobre extranjeros en Chile, ante las autoridades, alegando una razón justificada.
Respecto de los solicitantes de reconocimiento de la condición de refugiados que hayan ingresado o que residan irregularmente en el territorio nacional, no se aplicarán las restricciones de circulación establecidas por las normas generales sobre extranjeros, cuando aquellos se hayan visto forzados a recurrir a redes de tráfico ilícito de migrantes como forma de asegurar su ingreso al territorio y obtener protección.
Como se puede apreciar, lo que los mencionados artículos señalan es que si la persona solicitante de refugio con ingreso por un paso no habilitado, o la persona solicitante de refugio con residencia irregular, se presenta ante la autoridad migratoria -Servicio Nacional de Migraciones – en un plazo de 10 días, entonces no se iniciará el proceso administrativo sancionador que por ley migratoria (21.325) correspondería por estás causales de irregularidad migratoria. Señala también que si finalmente la persona es reconocida como refugiada, no se le impondrán sanciones por su ingreso o estadía irregular, implicando entonces en este caso el hecho de acercarse en los primeros 10 días una suerte de saneamiento de la irregularidad migratoria inicial. La norma en ningún caso implica un plazo para pedir refugio bajo el riesgo de no poder ingresar al procedimiento o dársele curso al mismo si la persona se presenta desde el día 11 de su ingreso o residencia irregular. De hecho, la situación es tan clara, que actualmente se discute un proyecto de ley (boletín 16.034-06) que busca incorporar -en contra de los estándares internacionales en la materia- un plazo para pedir refugio, precisamente porque el mismo hoy no existe.
Posteriormente y estando dentro del último día del plazo para apelar el fallo señalado, la autoridad migratoria notificó a Edison del acta de inicio del procedimiento administrativo expulsivo, lo que inicia el proceso para que se dicte una orden de expulsión en su contra dado su tipo de ingreso al país. Esto es nuestra alerta número 8, pues actuando de mala fe, la autoridad da inicio al procedimiento de expulsión, lo que implicaría que tras el plazo de 10 días hábiles administrativos para presentar descargos, estaría en condiciones de expulsarlo del país a causa de su ingreso por un paso no habilitado, lo que haría irrisoria una decisión favorable de la Corte Suprema en el caso, precisamente porque dicha expulsión se podría materializar antes de la dictación del fallo, o por lo prescrito en el artículo 32 inciso final del reglamento de la ley 20.430, en orden a que la formalización de la solicitud de refugio solo podrá hacerse, en caso de existir una medida de expulsión, previa suspensión o revocación de la misma.
Así, Edison de una u otra manera no ha podido ingresar o mantenerse en el procedimiento de refugio, como si la autoridad se hubiese ensañado con él e insistiera en darle portazos de frente a una persona que sólo busca protección internacional en el país y que lleva años intentando acceder al procedimiento en cuestión.
Todo lo señalado es aún más grave dado el contexto jurisprudencial, administrativo y legislativo existente.
En relación al primero, y pasando con ello a nuestra alerta número 9, en marzo de 2023, la Corte Suprema de Justicia se pronunció en el fallo 115.005-2022, interpretando la norma del artículo 8 reglamentario anteriormente transcrita, en el sentido de que ella establecería, supuestamente, una obligación para la persona solicitante de refugio de presentarse ante la Policía de Investigaciones de Chile a fin de proceder a “verificar su identidad y asegurar la validez de los documentos que porta”, además de registrarle y asegurar su libre voluntad para entrar al país, tal como señala el considerando octavo de la sentencia, como condición sine qua non para poder dar curso al procedimiento de refugio previamente iniciado. Aunque no es claro en el fallo el que exista un plazo para que la persona se presente ante la policía de investigaciones, contado desde su ingreso irregular al país, lo cierto es que dado que la propia Corte menciona la posibilidad de subsanación en un momento determinado, se podría entender que no hay un plazo determinado, pudiéndose hacer en cualquier momento. En otro artículo publicado por esta autora en este medio, se efectúa un análisis de dicho fallo, pero por lo pronto vale relevar lo equivocada de esta interpretación de la Suprema Corte, precisamente por los motivos esgrimidos unos párrafos atrás en relación al artículo 8 del decreto 837-2011, y por la confusión que la misma hace entre autoridad migratoria -Servicio Nacional de Migraciones- y autoridad contralora -Policía de Investigaciones de Chile-.
En relación con el contexto administrativo, además de las prácticas de admisibilidad al procedimiento de refugio señaladas, lo cierto es que en mayo de 2023, y como respuesta al fallo indicado, la autoridad migratoria emitió la resolución exenta N° 21.726 -que no era aplicable, en todo caso a Edison, dada la fecha en que ocurrieron los hechos-, la que incorpora, fuera del marco legal, una etapa de “análisis formal” de la solicitud de refugio. Este análisis formal no sería equivocado si se verificara únicamente lo que una solicitud de refugio debe contener conforme al artículo 37 del reglamento de la ley 20.430, pero lo cierto es que en su punto 4.3 puede apreciarse que el análisis que los funcionarios del Departamento de Refugio y Reasentamiento están llamados a hacer va mucho más allá de lo que la ley y su reglamento mandatan, pues exige, verificar que la persona solicitante de refugio:
“C) Presenta declaración voluntaria de infracción a la legislación migratoria ordinaria (Ley N°21.325) ante la Policía de Investigaciones de Chile;
D) Presenta citación ante la Policía de Investigaciones de Chile, indicando día en que solicitó citación, fecha y hora de la citación e ID de la solicitud;
E) Se presentó dentro de los diez días siguientes a su ingreso irregular, o tras quedar en situación migratoria irregular, ante la Policía de Investigaciones de Chile;”
Como se puede apreciar, esto es una alerta número 10, ya que la autoridad está entrabando el curso al procedimiento de refugio pidiendo cuestiones que no solo no están contempladas en la legislación; que no fueron indicadas por la Corte Suprema en el fallo rol 115.005, y que, además, en algunos casos, son imposibles de cumplir. Dejando de lado las dos primeras cuestiones señaladas y centrándonos en la imposibilidad del cumplimiento, lo cierto es que o se debe exigir una declaración que de base es voluntaria, pero además no se puede presentar la misma al mismo tiempo que la citación ante Policía de Investigaciones, pues, como ya se mencionó, entre la declaración y la cita median 4 meses aproximadamente. Recordemos que si la persona no presenta lo señalado al momento de solicitar refugio, se le pedirá presentarlo mediante subsanación, pero como es claro, la citación no podrá presentarse en el breve plazo de 10 días, y otras cuestiones, como lo indicado en el punto E, será siempre insubsanable, puesto que la persona no puede retroceder en el tiempo.
Nuestra alerta número 11 la constituye el proyecto de ley oficialista contenido en el boletín 16.034-06[3], el que, entre otras cosas, plantea que la solicitud de refugio deberá presentarse ante el Servicio Nacional de Migraciones en un plazo fatal de 10 días desde su ingreso al país; y que existirá una etapa de admisibilidad al procedimiento de refugio, donde se verificará si el caso de la persona es manifiestamente infundado conforme al artículo 2 de la ley 20.430 que establece las definiciones de persona refugiada. Esto es grave, ya que, de un lado, se deja en indefensión a la persona que por distintos motivos no supo o no pudo presentar su solicitud de refugio en el breve plazo señalado, lo que es contrario a los estándares internacionales[4]; y de otro, además, implica que la Secretaría Técnica de la Comisión de Reconocimiento de la Condición de Refugiado tenga el doble de trabajo que el que actualmente la ley 20.430 le encomienda, pues, además de analizar cada caso de refugio a fin de emitir un informe técnico sobre el mismo en la etapa de fondo, tendrá que hacer el mismo análisis previamente en la etapa de admisibilidad[5], lo que a su vez implica la posibilidad de que el caso de una persona solicitante de refugio no sea estudiado en el fondo bajo las garantías de un debido proceso, como mandata precisamente el derecho humano a buscar y recibir asilo el cual el Estado de Chile se comprometió a respetar, promover y proteger al ratificar la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Podríamos seguir con más alertas:
– Alerta número 12: En Chile y de acuerdo a cifras oficiales del Servicio Nacional de Migraciones, se han reconocido a 797 personas como refugiadas entre 2010 y 2023, lo que importa una tasa de aceptación del 2,8% de las solicitudes de refugio.
– Alerta número 13: El procedimiento de refugio dura, en la práctica, 4 años, un tiempo que dista de todo plazo razonable.
– Alerta número 14: En Chile no se aplica la definición ampliada de refugiado a la hora de analizar y reconocer o no esta condición a una persona. Esto por expresa mención de la autoridad migratoria en diferentes foros públicos.
¿Cuántas alertas necesitamos en un Estado de derecho para que se respeten las normas jurídicas nacionales e internacionales vigentes? ¿cuántas alertas necesitamos para que el derecho humano a buscar y recibir asilo tenga un contenido cierto en el país? ¿cuántas alertas necesitamos para que Edison, de una vez por todas, pueda ingresar y mantenerse en el procedimiento de refugio?
Sostenemos que no es necesaria ninguna alerta más, y que es hora de que los tres poderes del Estado acepten la existencia de las personas refugiadas dentro de nuestra región y de nuestro país, de modo tal de aplicar el procedimiento de refugio conforme a la normativa y los estándares internacionales, buscando la protección de las personas refugiadas y no lo contrario, como ocurre hoy en día.
Aunque Chile es un país de memoria corta, no podemos olvidar que muchas y muchos connacionales fueron recibidos tras escapar de la dictadura en el país, y ello es una razón más para acoger a las pocas personas -en términos de cifras- que vienen a Chile buscando protección internacional. ¿Existe el refugio en Chile? Las alertas nos indican que no, pero podemos hacer un cambio para propender al fortalecimiento de nuestro sistema de asilo y con ello a una migración ordenada, segura, regular y respetuosa de los derechos humanos de las personas. (Santiago, 13 de octubre de 2023)
[1] Corte IDH, Caso familia Pacheco Tineo contra Estado Plurinacional de Bolivia, sentencia de 25 de noviembre de 2013, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, párrs. 154 y 159.
[2] Gutiérrez Merino, Fernanda, & Vargas Rivas, Francisca. (2023). Obstacles in the exercise of the human right to seek and receive asylum in Chile: entering the asylum determination procedure. Revista de derecho (Valdivia), 36(1), 137-160.
[3] https://www.camara.cl/legislacion/ProyectosDeLey/tramitacion.aspx?prmID=16575&prmBOLETIN=16034-06
[4] https://acnur.org/fileadmin/Documentos/Proteccion/Buenas_Practicas/9290.pdf
[5] Para mayor información ver columna de opinión de Gabriela Hilliger, Macarena Rodríguez y Francisca Vargas.
Confirmo todo lo expuesto en este articulo, como solicitante de refugio y amplio catalogo de evidencias para demostrarlo, he vivido un limbo humano migratorio desde que ingrese al país de manera regular en Junio del 2023.
Excelente análisis, bien vale el tiempo invertido en leerlo. Para los que no somos entendidos en la materia, la forma en que expone la situación fue bastante clara y fácil de comprender..