Sí en la primera sección de esta serie de columnas me referí, a modo de presentación, sobre los tópicos a tratar (parentesco, estado civil, alimentos en beneficio del que está por nacer, los “abuelos aparentes” pero biológicos) desde una modulación teórico-pragmático (apropósito de la legitimación y capacidad procesal), corresponde, entonces, profundizar sobre los ejes en que se construye este intento de “bases para una narrativa común de las instituciones del Derecho de Familia” lo suficientemente apta como para cubrir las hipótesis complejas que son objeto de principal comento, estas son, aquellas que carecen del presupuesto procesal necesario para accionar la tutela jurisdiccional de familia. Me refiero, al tratamiento del parentesco y el estado civil de las personas.
Ambos institutos, uno de carácter sociológico (el parentesco) y otro propiamente jurídico (el estado civil), son instrumentos útiles para la construcción misma de la idea de familia; aunque en principio, atendido las modernas tendencias socio-afectivas que influyen necesariamente en la protección que hace el Estado a la institución social de la familia, son tenidas como categorías rígidas y excluyentes de otras formas de vinculación en que no sólo median lazos de consanguinidad o el reconocimiento institucional jurídico para entender que ahí existe familia, son los pilares sobre los cuales debe construirse todo el Derecho de Familia, en cuanto mecanismo de control y garantía sociopolítica que yace en esta primigenia forma de asociación humana.
-.I.-
Decíamos que el parentesco es una realidad sociológica, que aúna cuestiones sexo-biológicas y su influjo en la construcción de las relaciones sociales. Así, la voz << parentesco >> desde el estudio filológico y la etimología significa << cualidad de ser pariente >>, por tanto, la palabra que orienta la delimitación conceptual es pariente (parentis), cuya raíz es latina, parens, y es participio presente del verbo parire o partum, “parir o engendrar”. De ahí que la construcción de la voz parentesco [parens y esco (sufijo que significa “pertenencia” o “relacionado con…”)] aluda a la idea de relación de descendencia y ascendencia genética y/o biológica (por el hecho del parto y, por tanto, el vínculo consanguíneo que habría entre un individuo y sus progenitores, padre y madre) de dos o mas personas. De ahí que la primera aproximación que se tiene sobre << familia >> es que la conforman aquellos que están unidos por el sencillo y tan complejo vinculo socio-sexual que deviene del parto y sus secuencias genéticas, las que configuran determinada pertenencia parental, pudiendo o no existir lazos de vinculación afectiva y de enraizamiento. Sobre tal, destacan las obras de Durkheim y Max Weber.
Con todo, desde el punto de vista jurídico, el parentesco es un hecho social sobre el cual el ordenamiento construye ciertas posiciones vinculantes, categoriales e irrogar determinadas consecuencias jurídicas. El Código Civil no define qué es el parentesco, pero sí identifica sus categorías y sus efectos (arts. 27, 28 y 31).
Ahora bien, nótese la curiosa ubicación: párrafo 5° sobre la definición de palabras que utilizan las leyes, del Título Preliminar del Código Civil. No es dentro de los títulos y párrafos generales del Libro I, aún cuando su lógica ubicasional es entendible y admirable desde la óptica sistemática que don Andrés Bello dio al Código, en cuanto un todo ordenado e interconectado – hasta cierto punto, pero algo de eso habría en el espíritu decimonónico de la codificación en cuanto movimiento intelectual y político –; no deja de ser interesante esta cuestión para nuestros propósitos. El sentido de regular el parentesco en forma categorial de grados desde las líneas de ascendencia y descendencia y atendiendo su naturaleza (por consanguinidad o por afinidad) tiene un propósito estrictamente patrimonial tanto en sede sucesoria como en los regímenes patrimoniales, pero no, exclusivamente, para las materias de familia (filiación, patria potestad, cuidados personales, curadurías y guardas de menores, alimentos, etc.); han sido las modernas reformas de fines del siglo pasado y las de los últimos años de nuestra era, que se han instalado las materias de infancia y uniones de personas del mismo sexo, e incluso algunas cuestiones procesales – después de años de haber entrado en vigencia la Ley 19.968 y en particular el procedimiento de protección ante vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes –, las que han revalorado la utilidad de esta institución social.
Con todo, sin embargo, para nuestros propósitos, importa tener presente que el parentesco es un hecho social que el Derecho recoge para atribuir determinados efectos jurídicos, v.gr., servir de base para la construcción del estado civil, la posibilidad de que los parientes ocupen el lugar del causante cuando, dar protección dentro del ámbito familiar, aun cuando el parentesco es lejano y/o difuso afectivo y en grados en aquellos casos de vulneración de derechos de los NNA.
-.II.-
El estado civil de las personas sí es propiamente un instituto jurídico; es la construcción sociopolítica, reforzada por medio de las instituciones jurídicas, que atribuye social y moralmente un estatus, responsabilidades y acciones que tiene una persona respecto de otra. De ahí que dijéramos que el estao civil es la calificación jurídica del parentesco, pues, atendido la remisión o reconstrucción de determinado tronco común y/o posición, que se califican con el título de padre, madre, hijo, cónyuge, casado, viudo, divorciado, separado judicialmente, conviviente civil. Calidades que se configuran como fuente de las así llamadas obligaciones legales u obligaciones de familia.
En nuestro CC, encuentra regulación en el Título XVII del Libro I (arts. 304 a 320).
Conteste está la doctrina de que la definición que ofrece el art. 304 es imperfecto, debiendo ser esta la academia quien ofrezca una en su reemplazo. Personalmente me inclino por la de don Manuel Somarriva – la que sería una adecuación de lo dicho por el profesor Claro Solar – sobre la misma: es el “lugar permanente de una persona dentro de la sociedad, que depende principalmente de sus relaciones de familia, y que le habilitan para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones” [“Manual de Derecho de Familia” (ed. 1983)] – Claro Solar ocupa la expresión “se halla sometido a ciertas obligaciones” –. De ello se sigue que es un derecho personalísimo (“por el sólo hecho de ser persona”), que como tal tiene el carácter extrapatrimonial, que es irrenunciable, incomerciable, indivisible, imprescriptible, y que de él nacen derechos o prerrogativas con sus correlativas obligaciones, mayormente de carácter moral, pero con efectos patrimoniales.
De la lectura conjunta de los arts. 302 a 320 CC, el inc. 2° del art. 1° de la Ley 20.830, más su necesaria remisión a la Ley Nro. 4.808 sobre Registro Civil, se desprende que las fuentes del estado civil son dos hechos jurídicos el nacimiento y la muerte, y dos actos jurídicos el matrimonio y el acuerdo de unión civil.
De estas consideraciones, el estado civil es la fuente de las posiciones vinculantes del Derecho de familia, pues, constituye en determinadas personas, tanto por hechos como actos jurídicos calidades o estatus de carácter permanente e irrenunciables. Ahora bien, téngase presente que estas especiales posiciones vinculantes, verdaderas fuentes de obligaciones patrimoniales y extrapatrimoniales, están constituidas en abstracto, pues, pienso en el caso de la adopción en que existe un cambio de las partidas de nacimiento en lo que respecta a la maternidad y paternidad, pero tal modificación es respecto de las personas, más no supone la perdida de la calidad de hijo o de padre, es decir, pueden ser cambiadas e incluso omitidas (en cuanto no posee determinación) las calidades de hijo, padre o madre, pero jamás suprimidas en cuanto estatus propiamente tal, lo que cambia es la persona con la cual se tiene esa posición, pero la calidad permanece. Lo mismo ocurre, v.gr., en los supuestos de reclamación e impugnación de la paternidad.
-. III .-
Así las cosas, ambas instituciones, cada una por sí mismas e igualmente en relación funcional, dan cuenta parcial, pero de relevancia para los propósitos del Derecho, de los elementos que conceptualizan la voz << familia >>; sin perjuicio de que tal actividad es laborioso y complejo, pues, dependiendo de la respetiva ciencia social e incluso teológica que participe en dicho esfuerzo aporta consideraciones especiales y parceladas. De ahí que se diga que es una palabra polisémica y contextual.
En sede normativa, tal situación no es ajena. No existe en la Ley una definición de familia, por el contrario, ha sido la doctrina que, sistematizando, principalmente, los cuerpos legales más relevantes en los vínculos familiares (el Código Civil, la Ley de Matrimonio Civil, la Ley de Adopciones, la Ley Nro. 14.908) ha tenido que conceptualizar la misma – a mi juicio – de manera escueta y no necesariamente representativa de las realidades socio-parentales y las nuevas legislaciones. A saber, tradicionalmente se suele decir que familia es “aquella comunidad de vida que se forma entre dos o más personas por el hecho del matrimonio, (hoy sumamos) el acuerdo de unión y el parentesco”. Aquí, la posición tradicional incurre en errores de apreciación formal, lo cual sega una formulación pacifica, en el siguiente sentido: (i) cierto es que la institución familiar propende a la creación de relaciones comunitarias y de solidaridad entre sus miembros, pero ello no necesariamente es efectivo o descansa por el sólo hecho de mediar el parentesco o estar unidos por alguna de las instituciones que habilita la creación de familia (el matrimonio o la unión civil), (ii) estas relaciones intrapersonales de altos niveles de privacidad e intimidad están condicionadas por el afecto y la fuerza de la moral que media entre los miembros del grupo familiar. La definición dogmática de qué es familia, descansa, principalmente en la idea del parentesco y de la existencia previa de uno de los mecanismos por los cuales el Estado, es decir, el ordenamiento, entiende, al menos formalmente, que existe familia en los términos civiles, esto es, la familia biológica u adoptiva y constituida por matrimonio (sea hetero u homosexual) o por acuerdo de unión civil. Así, pues, resalta la vieja pregunta por los espacios de reconocimiento y libertad de las personas para innovar en las formas de vincularse social, sexual y afectivamente.
En esta delimitación conceptual tradicional, se omite lo previsto en los art. 5° de la Ley Nro. 20.006[1], art. 2° nro. 1 de la Ley Nro. 20.530[2], art. 3 de la Ley 21.302[3], y la noción de familia que entrega la lectura sistemática de la Ley Nro. 21. 430. En todos estos casos, la noción de familia va más allá del hecho mismo del parentesco e incluso del estado civil. Puede ocurrir que quien detente los cuidados personales de un niño, niña o adolescente no necesariamente sea algún pariente consanguíneo o por afinidad. De hecho, ocurre que en circunstancias de vulneración grave de derechos de NNA es el circulo social más cercano de estos o de sus padres, en la mayoría de las veces vecinos, amigos de la familia e incluso la familia de los mismos amigos o compañeros de curso o alguien de buen corazón noble y admirable moralidad, se hace cargo de ellos, sea materialmente o por la vía de una acción proteccional ante los tribunales de familia.
Para el Estado, en lo que respecta a la asistencia social por la vía de la administración, considera familia quienes habitan un bajo un mismo techo; o adultos mayores que están bajo los cuidados de un tercero pudiendo ser o no familiar.
Así las cosas y por curioso que resulte todo esto – pero es expresión de lo complejo que es esta área del Derecho Privado –, reitero la idea de que las posiciones vinculantes que nacen de las calidades del estado civil, por su respectiva remisión al parentesco, es para los efectos civiles, pues, la otra cara que complementa, al menos en términos patrimoniales, la noción de familia es el Derecho Sucesorio que, al menos en nuestro ordenamiento, la calidad de heredero se remite a esta idea del estado civil previo de padre, madre, hijo, cónyuge; sin perjuicio de los actos dispositivos que se pueden hacer con relación al derecho real de herencia.
Finalizo estas reflexiones agradeciendo a los profesionales de la Corporación de Asistencia Judicial, consultorio Tocopilla, por sus consejos, observancias ilustrativas que nutren mi formación como postulante y el hecho mismo de derivarme las causas sobre las cuales esbozo estas aproximaciones teóricas; me refiero a los abogados doña Claudia Gjordan González y a don Jaime Andronico Medrano. Vaya mi gratitud y buenos recuerdos de mí tiempo de práctica profesional a ambos. En parte, este trabajo se lo dedico a ellos. (Santiago, 26 de febrero de 2024)
[1] Art. 5° de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar
“Violencia intrafamiliar. Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o integridad física o psíquica de quien tanga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente.
También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad, adulto mayor o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.
Asimismo, constituyen violencia intrafamiliar las conductas ejercidas en el contexto de relaciones afectivas o familiares, que tengan como objeto directo la vulneración de la autonomía económica de la mujer, o la vulneración patrimonial, o de la subsistencia económica de la familia o de los hijos , tal como el incumplimiento reiterado del deber de proveer alimentos que se lleven a cabo con el propósito de ejercer control sobre ellas, o sobre sus recursos económicos o patrimoniales, generar dependencia o generar un menoscabo de dicho patrimonio o el de sus hijos e hijas”.
[2] Art. 2° numero 1 de la Ley que crea el Ministerio de Desarrollo Social y de la Familia:
“Para los efectos de esta ley se entenderá por:
– Familia: núcleo fundamental de la sociedad, compuesto por personas unidas por vínculos afectivos, de parentesco o de pareja, en que existen relaciones de apoyo mutuo, que generalmente comparten un mismo hogar y tienen lazos de protección, cuidado y sustento entre ellos”.
[3] Art. 3°, inc. 1° de la Ley que Crea el Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia:
“Sujetos de atención. El Servicio dirigirá su acción a los niños, niñas y adolescentes a que se refiere el art. 2, incluyendo a sus familias, sean biológicas, adoptivas o de acogida, o a quienes tengan su cuidado, declarado o no judicialmente, en los casos que correspondan. Para la presente ley, se entenderá por niños y niñas a toda persona menor de catorce años, y por adolescente a toda persona que tenga catorce años o que, siendo mayor de catorce años, no haya cumplido los dieciocho años edad”.