Desde el 18 de octubre de 2019, nuestro país ha vivido casi permanentemente bajo regímenes de excepción constitucional. Primero, un estado de emergencia, dispuesto a raíz del estallido social. Luego, con ocasión de la pandemia del COVID-19, se decretó primero una alerta sanitaria[1], y posteriormente, el estado de excepción de catástrofe, declarado por el decreto supremo N° 104, de 18 de marzo de 2020. Este ha estado vigente desde ese día, pues se prorrogó sucesivamente, a través de los decretos supremos, emanados del Ministerio del Interior y Seguridad Publica, N°s 269, 400 y 646, todos de 2020, y los decretos supremos N°s 72 y 153, estos últimos de 2021.
En relación con lo anterior, debe recordarse que el año 2005 se introdujeron dos reformas importantes a la Constitución vigente, que le dieron mayor intervención al Congreso Nacional en los estados de excepción: a) Puede dejar sin efecto la declaración de estado de catástrofe transcurridos 180 días, desde su dictación, si estima que las razones que la motivaron han cesado en forma absoluta y b) debe dar su acuerdo al Presidente de la República si éste decide declararlo por un período superior a un año, el que se tramita dentro del plazo de 5 días, aceptando o rechazando dicha proposición (artículo 41, inciso segundo, y artículo 40, inciso segundo, de la Constitución Política de la República).
El Congreso Nacional no hizo uso de la primera atribución, una vez que transcurrieron los primeros 180 días. En cuanto a la segunda, en marzo de 2021, al cumplirse un año ininterrumpido de gobierno bajo un régimen de excepción, el Presidente de la República solicitó el acuerdo del Congreso Nacional, el que fue otorgado, dando lugar a la primera prórroga, que finalmente se dispuso a través del decreto supremo N° 72, de 2021.
La segunda prórroga se produjo en un breve lapso y varios días antes del vencimiento del estado de catástrofe vigente (30 de junio): al día siguiente del ingreso de la solicitud presidencial se otorgó el acuerdo por la Cámara de Diputados y al subsiguiente, por parte del Senado (23, 24 y 25 de junio de 2021). Esta última prórroga se dispuso a través del decreto supremo N° 153, de 25 de junio de 2021. Así, el estado de excepción bajo el cual hemos vivido ininterrumpidamente, desde el 18 de marzo de 2020, se extendió por 90 días más[2], lo que significa que al 30 de septiembre de 2021 se habrá cumplido un total de 469 días bajo este régimen constitucional de excepción.
Desde el punto de vista geográfico y temporal, es la primera vez, desde la recuperación de la democracia, que un estado de excepción afecta a todo el país por un período tan extenso.
El estado de catástrofe no contempla todas las herramientas para enfrentar adecuadamente una crisis sanitaria, pero fue el mecanismo idóneo para hacerlo, en un primer momento. De hecho, son más efectivas las medidas que establece el Código Sanitario, en su artículo 36. No debe olvidarse que el toque de queda está vinculado a la alerta sanitaria (resolución exenta N° 202, del Ministerio de Salud, de 22 de marzo de 2020)[3].
A estas alturas, deberíamos plantearnos varias interrogantes, cómo si existe una razón que justifique mantener el estado de excepción constitucional por más tiempo y en todo el país; si las medidas adoptadas han sido eficaces y eficientes; si la pandemia se puede enfrentar con otros medios, etc. En lo que sigue me referiré a varios de estos aspectos:
1.- La prórroga del estado de excepción de catástrofe es facultativa para el Congreso Nacional. Ello se desprende de la expresión “podrá” que utiliza la Constitución Política de la República. Así como el Presidente de la República debe evaluar si requiere nuevamente el acuerdo para una tercera prórroga o le pone término; el Poder Legislativo, puede otorgar su acuerdo o no, según los antecedentes e informes que le haga llegar periódicamente el Poder Ejecutivo.
Debe ponerse énfasis en que las medidas para enfrentar la pandemia y que justifican la prórroga del estado de excepción, son de naturaleza sanitaria y no de orden público y no se advierte, por qué razones se requiere mantener la vigencia del estado de catástrofe.
2.-La intervención del Congreso Nacional en la prórroga está concebida como uno de los frenos y contrapesos frente al actuar del Ejecutivo. Es el mecanismo que le permite fiscalizar al Presidente de la República, especialmente a la Cámara de Diputados, órgano constitucional en el que está radicada esa atribución constitucional de fiscalizar los actos del gobierno.
Por esta razón, debería asumir un papel mucho más activo no sólo pidiendo cuenta al Ejecutivo, sino también fundamentando su acuerdo, de acuerdo con los antecedentes que ha debido tener en su poder periódicamente. El Congreso, en general, debería estar alerta y evitar que se sigan dictando leyes que se dictan para paliar los efectos de la pandemia y se asocian al estado de excepción de catástrofe.
No olvidemos, que la ley orgánica constitucional que complementa las normas constitucionales, no se ha modificado desde el año 2005, fecha en que se reformó esta parte de la Constitución, entre otras y que en este último tiempo se han ido dictando varias leyes asociadas a la pandemia y al estado de catástrofe.
3.- La duración de las medidas adoptadas durante el estado de excepción son esencialmente provisionales.
El artículo 44, inciso segundo, de la Constitución Política dispone que las medidas que se adopten durante los estados de excepción no podrán prolongarse más allá de la vigencia de los mismos. Lógicamente se refiere a las medidas que restringen o suspenden el ejercicio de los derechos fundamentales.
Sin embargo, hay otras medidas, cuya finalidad es enfrentar los efectos secundarios de la situación que da origen al estado de excepción, que pueden disponerse durante períodos más extensos. Es el caso, por ejemplo, de las medidas de reconstrucción, en caso de incendios, terremotos, aluviones u otros desastres similares y las que actualmente están destinadas a mitigar los efectos económicos y sociales de la pandemia.
Hoy en día, sin embargo, hay una gran cantidad de medidas de este tipo que están asociadas al estado de excepción constitucional, en lugar de vincularse con la alerta sanitaria, como la extensión del postnatal de emergencia; el otorgamiento del Ingreso Familiar de emergencia -IFE-; el asegurar el uso prioritario de agua para el consumo humano y uso doméstico de subsistencia[4], etc. Estas medidas deberían asociarse a la alerta sanitaria que otorga facultades extraordinarias, pudiendo mantenerse mientras éste se extienda. De lo contrario, esas medidas, que son absolutamente necesarias para la población, se invocan para fundamentar la prórroga, en circunstancias que la justificación debe darse por la mantención de la crisis sanitaria y para un mejor control de la misma.
4.- Los informes que el Gobierno entrega al Congreso Nacional.
El Presidente de la República tiene la obligación de informar al Congreso Nacional sobre las medidas adoptadas en virtud del estado de catástrofe, pero ni la Constitución ni la ley han establecido la periodicidad con que debe hacerlo. No basta que ello se haga cada vez que se solicita la prórroga. No se trata de un mero formalismo, sino de un deber del Ejecutivo, que tiene por objeto facilitar el control del Congreso Nacional, la fiscalización de la Cámara de Diputados y el escrutinio de la opinión pública.
La obligación de informar no se cumple con el envío de la solicitud de prórroga ni la comparecencia ante el Congreso Nacional. La falta de informes periódicos dificulta la deliberación del Congreso, lo mismo que la discusión al día siguiente de la solicitud de prórroga, como ocurrió en la última oportunidad. Además, los informes del Ejecutivo deberían ir acompañados de evidencia científica, pues la pandemia es uno de los casos en los que aquélla adquiere especial relevancia.
5.- La publicación y transparencia de los informes del ejecutivo y de los actos normativos de las autoridades encargadas
El principio de publicidad de los actos del gobierno y sus procedimientos no se ve afectado en tiempos de excepción. Entonces, no se entiende por qué razón no es posible acceder a los informes periódico del Ejecutivo, si es que los hubiere. Después de todo, son los que justifican una eventual prórroga.
La publicidad y transparencia debe hacerse extensiva también a todos los actos administrativos emanados de las autoridades encargadas de cada región y no es una decisión entregada a los Jefes de la Defensa Nacional. No existe una página a la que se pueda acceder a los bandos ni a su contenido. Debe señalarse que la última solicitud de prórroga hace referencia a un anexo en el que estarían esos bandos, pero no es un documento público.
6.- El problema de las zonas afectadas o el alcance territorial del Estado de Excepción Constitucional
La Constitución permite al Presidente de la República que, al declarar los diferentes estados de excepción, determine las “zonas afectadas” (artículos 40, inciso 1°; 41, inciso 1°; 42, inciso 1°), lo que implica, además, que se enumeren o especifiquen esas zonas y se designe una autoridad a cargo. Podría, entonces, haber una o más zonas geográficas, en las que no esté justificada su declaración.
En nuestra historia reciente y durante la vigencia de la Constitución de 1980, solo en el año 2010 y en un principio, con cierta reticencia se declaró por primera vez el estado de catástrofe, en las regiones del El Maule, Bío Bío y Libertador Bernardo O´Higgins[5]. Posteriormente se declaró, en el año 2014, por el incendio de Valparaíso, en las comunas de Valparaíso y Viña del Mar[6]; por el terremoto del Norte, en la región de Tarapacá(2014)[7]; por el aluvión de Tocopilla, sólo en esa comuna (2015)[8] y por el incendio forestal de Valparaíso, el año 2017[9], sólo en la comuna afectada.
Es decir, en ocasiones anteriores se declaró el estado de excepción constitucional para ámbitos geográficos bien acotados: una o más regiones o una o más comunas.
Durante la crisis sanitaria, cada uno de los decretos supremos ha declarado ´la aplicación del estado de excepción de catástrofe, por calamidad pública, “en todo el territorio nacional”, y ha dispuesto el nombramiento de un Jefe de la Defensa Nacional por cada región del país. Ello, aunque la situación sanitaria es diferente en las distintas comunas y regiones del país.
En el caso de una eventual prórroga, se debería analizar también esta posibilidad, es decir, si se justifica la extensión del régimen de excepción a todo el país o, por el contrario, se debe limitar a zonas geográfica determinadas, como se había hecho en gobiernos anteriores.
7.- La temporalidad o provisionalidad de los estados de Excepción constitucional.
Es necesario insistir en que los estados de excepción son esencialmente provisionales, por la afectación que suponen a los derechos fundamentales. Un gobierno bajo estado de excepción permanente, representa una amenaza para la Democracia y el Estado de Derecho, porque convierte la excepción en la regla general.
Este régimen de excepción no puede tener una duración indeterminada ni prolongarse indefinidamente. El control absoluto de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y sus variantes puede durar años, pero ello no significa que debamos vivir en un estado de excepción permanente. (Santiago, 6 agosto 2021)
[1] Decreto N°4, del Ministerio de Salud, de 5 de enero de 2020, cuya última prórroga se extiende hasta el 30 de septiembre de 2021. Las prórrogas se han producido a través de modificaciones del texto original. La última, a través del decreto supremo N°24, del Ministerio de Salud, de 18 de junio de 2021.
[2] Decreto supremo N° 153, de 25 de junio de 2021, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública extiende el estado de excepción hasta el 30 de septiembre de 2021.
[3]En ese decreto se establece: “Dispóngase que todos los habitantes de la República deberán permanecer, como medida de aislamiento, en sus residencias entre las 22:00 y 05:00 horas. Esta medida será ejecutada de acuerdo a las instrucciones que impartan al efecto los Jefes de la Defensa Nacional de las distintas regiones”.
[4] Leyes N°s 21.247; 21.352; 21.348. En cambio, la ley N° 21.219, que reformó la Constitución, incorporando la disposición trigésimo segunda transitoria, que contempla la posibilidad del Congreso Nacional de sesionar telemáticamente en caso de declararse un estado de excepción constitucional de calamidad pública o a una cuarentena sanitaria.
[5] Decretos supremos N°s 152 y 153, de 28 de febrero de 2010 y N° 173, de 11 de marzo de 2010.
[6] Decreto supremo N° 946, de 12 de abril de 2014, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, declaró el estado excepcional de catástrofe por calamidad pública en la comuna de Valparaíso. Se le puso término mediante el decreto supremo N° 1072, a contar de su publicación en el Diario Oficial, lo que ocurrió el14 de mayo de 2014.
[7] Decreto supremo N° 909, de 2 de abril de 2014, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, declaró el estado excepcional de catástrofe por calamidad pública en la Región de Tarapacá, por 30 días. Se le puso término mediante el decreto supremo N° 985, a contar de su publicación en el Diario Oficial, lo que ocurrió el 30 de abril del mismo año.
[8] Decreto supremo N° 1034, de 9 de agosto de 2015, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, declaró el estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública en la comuna de Tocopilla. Se le puso término mediante el decreto supremo N° 1132, de 25 de agosto del mismo año a contar del 2 de septiembre.
[9] Decreto supremo N° 51, de 12 de enero de 2017, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública declaró estado de catástrofe por calamidad pública en la comuna de Valparaíso, que concluyó el 1de febrero de ese año.