El Gobernador, en el siglo XVI, era quien entregaba y distribuía ‘mercedes de tierra’, lo que era especial gracia para quienes contribuyeron a la conquista del territorio[1], responsabilidad que desde el año 1.818 pasó al Estado.

Desde inicios de la república la tenencia de la tierra y su dominio (más correctamente la propiedad) y la implementación de políticas e instrumentos tendientes a ‘ordenar ciudades’ y alcanzar el desarrollo del país, ha sido preocupación fundamental del Estado.

El Decreto Ley N°1.939, de 1977, creó el Ministerio de Tierras y Colonización (a partir de junio de 1980 llamado Ministerio de Bienes Nacionales), que es el actual organismo que tiene como función reconocer, administrar y gestionar el patrimonio fiscal, regularizar la pequeña propiedad raíz, mantener el catastro gráfico de la propiedad fiscal y la coordinación con otras entidades del Estado en materias territoriales[2].

En lo que concierne a ‘regularización’, el Decreto Ley N°2.695 de 1979, que fija normas para regularizar la posesión de la pequeña propiedad raíz y para la constitución de dominio sobre ella (en adelante el DL 2695) a la luz de la normativa indigenista, genera problemas con ocasión de su inadecuada interpretación y posterior aplicación a los casos concretos.

Para ponerlo en perspectiva, el art. 8 del DL 2695 dice: “las normas de la presente ley no serán aplicables […] a las tierras indígenas regidas por la ley 17.729”. Nótese que esta norma (actualmente vigente) hace referencia a la Ley Indígena antigua (de 26 de septiembre de 1972), preceptiva que uno entiende derogada tácitamente el 5 de octubre de 1993, fecha en que entró en vigor la actual Ley Indígena N° 19.253, sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (en adelante Conadi). Sin embargo, el art. 8 del DL 2695 quedó intacto en su texto, haciendo referencia al día de hoy a una ley derogada, pero ¿cómo pudo ocurrir aquello? Simple, fue hecha en el Congreso Chileno.

A partir de esta omisión y falla de técnica legislativa, no han faltado quienes, haciendo una interpretación literal, concluyen que el ‘no indígena’ podría regularizar tierras indígenas, ya que la prohibición es para la ley antigua y no para la nueva. Ello me recuerda a Claro Solar, quien -a propósito de la nulidad absoluta por objeto ilícito- señala y cita: “No es dudoso, decían los emperadores Theodosius y Valentinianus, que obra contra la ley, el que ateniéndose a sus palabras, obre contra su voluntad: non dubium est in legem committere eum qui verba legis amplexus contra legis nititur voluntatem”[3]. Por tanto, una interpretación lógica y armónica permite concluir que se derogó tácitamente la referencia que el art. 8 del DL 2695 hace a la antigua Ley Indígena, toda vez que el art. 13 de la actual Ley Indígena permite que las tierras indígenas sean adquiridas por prescripción adquisitiva, pero ‘sólo entre indígenas de una misma etnia’, por lo que aquella referencia debe entenderse efectuada a la actual Ley Indígena N° 19.253.

Con todo, para entender la problemática sobre si es posible o no ‘regularizar tierras indígenas’ debemos distinguir antes y después del 5 de octubre de 1993.

En efecto, antes del 5 de octubre de 1993, puesto que la normativa vigente era la Ley N° 17.729, del año 1972, no hay dudas de que estaba prohibido a ‘no indígenas’ sanear tierras indígenas, porque lo decía expresamente (y lo sigue diciendo) el art. 8 del DL 2695: “las normas de la presente ley no serán aplicables […] a las tierras indígenas regidas por la ley 17.729”. Es decir, es una clara prohibición de utilizar el DL 2695.

Pero ¿qué pasó en la práctica? Muchas veces no se sabía si el inmueble, cuya regularización se solicitaba, tenía categoría indígena o no. El procedimiento contemplado en el DL 2695 no tiene un estándar que permita dilucidar aquello, lo que solo es factible determinar con un estudio de títulos pormenorizado, el que resulta complejo y muchas veces de largo aliento, tanto que, en ocasiones, obliga a llegar hasta el título original (que bien podría ser un título de merced de los entregados desde 1866). De este modo, dado este inevitable escollo, la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales (en adelante la Seremi), que no hace estudios de títulos, regularizó múltiples predios de categoría indígena y quedaron inscritas a nombre de personas no indígenas, lo que expresamente prohíbe y sanciona tanto la ley antigua como la nueva.

Cuestión diversa son las regularizaciones que  indígenas, antes del 5 de octubre de 1993, obtuvieron respecto de ‘tierras no indígenas’, inmuebles que actualmente son tierras indígenas por disposición expresa del art. 12 N° 1d de la Ley Indígena, que estatuye: “Son tierras indígenas: 1° Aquellas que las personas o comunidades indígenas actualmente ocupan en propiedad o posesión provenientes de los siguientes títulos: d) Otras formas que el Estado ha usado para ceder, regularizar, entregar o asignar tierras a indígenas, tales como […] decreto ley N° 2.695”.

¡Atención Abogados!, porque esta norma permite la posibilidad de que podamos encontrarnos con tierras indígenas en cualquier lugar (Santiago, Viña del Mar, Puerto Montt, Iquique, etc.), puesto que la norma solo exige que antes del 5 de octubre de 1993 indígenas hayan utilizado el DL 2695 para regularizar tierra no indígena, resultando que, por ese hecho, el inmueble adquirió naturaleza indígena, interpretación que se colige de las expresiones ‘ha usado’, es decir, tiempo pasado. Como la ley entró en vigor el 5 de octubre de 1993 ‘ha usado’ es anterior a esa fecha. Así lo ha interpretado Conadi quien, sin aplicar ningún otro criterio, ha inscrito ‘inmuebles no indígenas’ como ‘tierras indígenas’, cuando el procedimiento de regularización fue empleado por un indígena. Sin embargo, discrepo de semejante conclusión, pues me parece que le falta un requisito (que lastimosamente no se advierte claramente en la ley). Mi apreciación es que no basta que un indígena haya regularizado tierras no indígenas por el DL 2695 antes de 1993 sino que, además, esas tierras deben ser ‘provenientes’[4] de una histórica titulación indígena, de modo que sólo esas se podrían ‘regularizar’ a fin de que únicamente obtengan el verificador registral. En efecto, uno de los derechos fundamentales y sobre el que estriban la mayoría de las demandas de pueblos indígenas es, como refiere Bertinat Gonnet[5], el de la posesión y propiedad de sus tierras de ocupación tradicional, con las que se encuentran estrechamente vinculados.

En cambio, después del 5 de octubre de 1993, la situación es diametralmente diferente, especialmente para el indígena. En cuanto al ‘no indígena’, en la actualidad se mantiene la prohibición de no poder sanear tierras indígenas utilizando el procedimiento del DL 2695. En efecto, esta normativa, si bien modifica las reglas de la prescripción y de la posesión, en tanto admite adquirir la posesión regular de dichos inmuebles mediante la tenencia material, continua y exclusiva, sin violencia ni clandestinidad por al menos cinco años, siempre que no exista juicio pendiente sobre el dominio; es claro que la finalidad de esa legislación especial es habilitar para adquirir el dominio por prescripción (al cabo de 2 años de posesión inscrita), es decir, precisamente lo prohibido por la Ley Indígena en su art. 13, excepto que la usucapión sea entre indígenas de una misma etnia.

Sobre este último aspecto, la Contraloría General de la República, mediante Dictamen N° 10544-2019, de 16 de Abril de 2019, acogió la presentación de Bienes Nacionales y reconsideró parcialmente sus dictámenes 6.514-1999 y 15.332-2018 (lo que sorprende, considerando lo obtuso que es este organismo), expresando que: “Se puede utilizar el procedimiento de regularización contemplado en el decreto ley N° 2.695, de 1979, respecto de tierras indígenas […] atendido que la adquisición de inmuebles por aplicación del procedimiento de regularización […] constituye adquisición por prescripción [y] se encuentra dentro de los supuestos del artículo 13 [de la Ley Indígena], y por ende, resulta posible aplicar dicho procedimiento entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia”[6].

En consecuencia, la prohibición al ‘no indígena’ de adquirir por prescripción inmuebles indígenas, como observa Meza-Lopehandía[7], también alcanza al procedimiento consagrado en el DL 2695, resultando así que su anterior titular seguirá siendo dueño del inmueble, por no haber prescrito adquisitivamente su dominio, teniendo siempre la posibilidad de impetrar la acción real, la reivindicatoria, en manos de cualquier tercero no indígena que tenga el inmueble inscrito a su favor[8], atendido que la inscripción será considerada posesión estéril. Así que esta duda queda despejada.

Hoy, la pregunta interesante es, si un indígena, utilizando el procedimiento del DL 2695, regulariza una ‘tierra no indígena’, ¿ese inmueble adquiere la calidad indígena? La respuesta debe ser absoluta, ¡no adquiere categoría indígena!, porque la ley no da esa posibilidad, lo que queda de manifiesto por la forma verbal del art. 12 N° 1d cuando dice “otras formas que el Estado ha usado para ceder, regularizar, entregar o asignar tierras a indígenas, tales como […] decreto ley N° 2.695”. Relevo las voces ‘ha usado’ (en pasado), es decir, antes del 5 de octubre de 1993 (fecha de entrada en vigor de la actual Ley Indígena).

Lo regularizado por indígenas desde el 5 de octubre de 1993, vía DL 2695, no son tierras indígenas, nótese, aunque queden en patrimonio personal de un indígena, puesto que la normativa estableció otras vías de ‘ampliación’ de tierras indígenas y el DL 2695 no lo es. Sin embargo, Conadi históricamente las ha inscrito como indígenas, haciendo una interpretación errónea del art. 12 N° 1d de la Ley N° 19.253. Por esta razón se debe tener precaución con los estudios de títulos, puesto que en los hechos, en esta última situación, no se trata de tierras ‘provenientes’ de histórica categoría indígena, por tanto no les aparecerán antecedentes de esa naturaleza, aunque analicen más de 100 años hacia atrás, por lo que aconsejo, si advierte que hubo utilización del DL 2695 por un titular indígena (lo que no siempre es ostensible), pida certificado a Conadi a fin de descartar que ese inmueble no se encuentra inscrito en el Registro Público de Tierras Indígenas, de lo contrario estará transitando hacia una ciénaga.

Mal la Conadi, mal la Seremi. No fue sentido del legislador que se usara por indígenas el DL 2695 después del 5 de octubre de 1993 para regularizar ‘tierras no indígenas’ a fin de que adquieran categoría indígena sino ‘constituir’ como tales a los inmuebles no indígenas que se regularizaron antes del 5 de octubre de 1993, según lo expresa claramente el art. 12 N° 1d de la Ley Indígena.

Hoy, las únicas formas de ‘ampliación’ de tierras indígenas son el DL 1939 (sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado) donde el Estado puede ceder gratuitamente inmuebles y, además, el Fondo de Tierras y Aguas (arts. 20 a 22 Ley Indígena) donde el Estado sale a comprar tierras no indígenas, para cederlas a indígenas. En cualquiera de esos casos esos inmuebles serán indígenas. Por tanto, el DL 2695, desde el 5 de octubre de 1993, no sirve para estos efectos, pese a la mala utilización que de él ha hecho la Seremi y la Conadi.

Esta interpretación tiene especial relevancia desde la perspectiva de la teoría del ‘estatuto personal’ (es decir, quienes postulan que la tierra indígena es mutable, en tanto se desafecta y se puede volver a afectar), lo que significaría, por ejemplo, que, si una tierra dejó de ser indígena antes del 5 de octubre de 1993 (por ejemplo, por permuta de inmuebles) y, posteriormente, vuelve adquirirla un indígena, nuevamente adquiriría esta calidad objeto de protección legal. Es decir, la inseguridad jurídica en gloria y majestad.

No se crea que a todo indígena interesa que el inmueble que pretende adquirir tenga categoría indígena. Hay muchos que no buscan aquello porque, por ejemplo, pretenden obtener un crédito hipotecario y es claro que el acreedor no podrá tener una garantía real con una tierra indígena, porque la ley prohíbe -entre otras- gravarlas y embargarlas (art. 13 Ley Indígena). En efecto, esta normativa se aparta del principio general de la libre circulación de los bienes pues, la idea central que emana de la Ley N° 19.253, es la necesidad de impedir la disminución y, por el contrario, permitir la ampliación de tierras indígenas[9]. Por tanto, al indígena que no le interesa tener una tierra indígena deberá cerciorarse de que el inmueble que pretende adquirir nunca ha tenido titulación indígena por miedo a ‘contagiarle’ de vuelta su calidad indígena personal, pues, en ese evento, se cumplirían todos los requisitos (otra vez): titulación histórica indígena, en patrimonio de persona indígena, a la fecha de escrutarse los antecedentes, es decir, hoy.

O, por el contrario, el indígena podría aprovecharse de esta interpretación (del estatuto personal), adquiriendo ‘ex-tierras indígenas’, inscribirla en el Registro Público de Tierras Indígenas y, en un juicio ejecutivo, alegar exclusión de embargo (hay casos recientes en que se hizo exactamente eso, en el Sur de Chile, hasta con demandas de fraude).

Estos conflictos (entre otros) provoca estimar las tierras indígenas indefinidamente ‘mutables’.

En cambio, la doctrina del estatuto real de protección es sencilla: la tierra indígena jamás pierde tal calidad (salvo permuta de inmuebles de igual valor comercial autorizada por Conadi), ni aun por utilización del procedimiento contenido en el DL 2695, lo que armoniza mejor con la seguridad jurídica, cuya relevancia axiológica, como expresa Castillo González[10], “constituye el más específico de los valores jurídicos y cualidad diferenciadora de las sociedades constituidas en un Estado de Derecho” (Santiago, 28 de marzo de 2021).

[1] Ministerio de Bienes Nacionales, historia [En línea] www.bienesnacionales.cl

[2] Art. 1 DL N° 3274 de 1980, fija Ley orgánica del Ministerio de bienes Nacionales Ministerio de Tierras y Colonización.

[3] Claro Solar. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, p. 532.

[4] Arribo a esa conclusión puesto que el Art. 12 N° 1 de la Ley Indígena utiliza la forma verbal ‘provenientes’. Dice “Son tierras indígenas: 1° Aquellas que las personas o comunidades indígenas actualmente ocupan en propiedad o posesión provenientes de los siguientes títulos:”.

[5] Bertinat Gonnet. La acción reivindicatoria de la propiedad indígena, p. 3.

[6] Este pronunciamiento de La Contraloría General de la República es producto de la presentación de Bienes Nacionales, quien argumentó que la Ley N° 19.253 si bien no hizo referencia expresa a la derogación del art. 8 del DL N° 2.695, sí lo derogó tácitamente, toda vez que en su art. 13 permite que las tierras indígenas sean adquiridas por prescripción adquisitiva, pero sólo entre indígenas de una misma etnia. Para ello invoca el art. 14 del Convenio Nº 169, en cuanto al deber del Estado de reconocer a los pueblos indígenas el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan y de tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos.

[7] Meza-Lopehandía. Estatuto jurídico de las tierras mapuche en Chile. Análisis legal, p. 18.

[8] El único inconveniente, como refiere Morales, es lo que atañe a las prestaciones mutuas que puede dar lugar al pago de indemnizaciones en favor del poseedor vencido en un juicio reivindicatorio, con derecho legal de retención en su favor […]. Con todo, en ese caso la propia Ley Indígena en su art. 23 establece un Fondo de Desarrollo Indígena con recursos [para eventos como el descrito]. Morales Marileo. Estatuto especial de las tierras indígenas en la ley N° 19.253 ¿estatuto real o personal?, p. 48.

[9] Mensaje: La ley debe establecer normas para la plena protección de las tierras […] y plantear mecanismos para ampliar las tierras comunitarias, ya que en muchas partes el minifundio prácticamente impide vivir de lo que la tierra produce. La sociedad debe asegurar que la gente pueda vivir con tranquilidad y seguridad en el lugar de su origen. Historia de la Ley N° 19.253, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, p. 3.

[10] Castillo González. Estado de Derecho y Seguridad Jurídica, p. 87.