1. Para aquello que admite ser denominado como Gobierno Electrónico (GOBE), Gobierno Digital o transformación digital de una Administración Electrónica^[i], podrían distinguirse cuatro etapas de desarrollo, según sean sus ajustes o no ajustes al bloque normativo constitucional, legal y reglamentario vigente en Chile^[ii]. La referencia importante es que los desarrollos de GOBE que se construyeron ajustados al marco de lo que –sólo para que se entienda- puede llamarse un Derecho Público Informático y al bloque de constitucionalidad y legalidad de Derecho Público, donde las competencias y responsabilidades no admiten dudas porque se determinan por ley, han sido los más exitosos y están vigentes hasta la fecha. Incluso, como se concluye en una investigación (no formalizada) que acaba de terminar, ni siquiera su legalidad puede cuestionarse de cara al tratamiento habilitado legalmente de los datos personales de los administrados que sean sus usuarios.

2. La primera etapa, lleva a revisar, por ejemplo, lo obrado en materia aduanera, tributaria, de evaluación de impacto ambiental y de compras públicas del Estado, donde 3 de los 4 proyectos han estado bajo el alero del Ministerio de Hacienda y donde 2 de los 4 servicios públicos competentes obraron en base a facultades normativas, asignadas previa y legalmente pero subordinadas a definiciones legales y reglamentarias específicas^[iii].

El EDI aduanero encuentra su fundamento legal en la Ordenanza General de Aduanas (léase el Código Aduanero), la competencia de su desarrollo le compete al Servicio Nacional de Aduanas, y por las facultades normativas que posee por ser un órgano fiscalizador se dictaron normas reglamentarias de detalle. El sistema de compras públicas descansa en la ley N°19.886 y en su reglamento de desarrollo y detalle, sin que exista duda alguna sobre su legalidad y las responsabilidades inherentes a la gestión de las plataformas de COMEX. Y el sistema de facturación electrónica obligatorio en Chile, habilitado por el DL 825 y por una norma específica para el Portal Mipyme, se complementó con una Resolución N°45 dictada conforme a las facultades normativas propias del SII. Nada genérico, todo expreso, y todo subsumido en el bloque de constitucionalidad y de legalidad que rige en Chile.

3. La segunda etapa se caracteriza por proyectos apartados (ex profeso) del bloque de legalidad, no obligatorios y presentados como válidos en el contexto del Derecho Público, (i) porque la LGBAE contiene un principio de colaboración entre órganos de la Administración del Estado (OAE) y (ii) porque éstos han venido en acordar o “convenir” obrar de tal o cual manera. Estos desarrollos (interoperabilidad de la plataforma PISEE, clave única, docdigital y firmagob.cl por ejemplo), que desconocen normas constitucionales y legales vigentes y expresas, y que son justificados hasta hoy por su asesoría legal y por las Administraciones anteriores, buscaron intencionalmente no tramitar los necesarios proyectos de ley habilitantes.

Olvidaron, no por error interpretativo, (i) que un simple principio general que mandata colaborar no es una fuente jurídica legal de iniciativa exclusiva del Ejecutivo, capaz de determinar nuevas competencias y funciones públicas en la forma que exige la Constitución; y, (ii) que si un OAE no está previamente habilitado por ley para convenir en algo, no puede operar acordando libremente tal o cual cosa como si fuera una empresa privada[iv]. Esto es tan evidente, que además de celebrar convenios los promotores de la Administración pasada redactan términos y condiciones de uso para plataformas que pretendieron aplicarse como obligatorios, sin poseer la competencia normativa de Derecho Público para hacerlo, e incluso alterándose en ellos reglas esenciales de responsabilidad administrativa, como es el caso de la plataforma de claveunica.cl cuando establece eximentes en favor del Estado y en contra de los administrados.

La plataforma electrónica e integrada de servicios de interoperabilidad, nunca pasó de ser un convenio de colaboración para un plan piloto, al cual se adherían en forma voluntaria los OAE, a pesar de pretender intermediar para el intercambio de documentos de la misma forma que compraspúblicas.cl intermedia entre OAE y proveedores, pero en la PISEE sin ley, sin reglamento alguno. La plataforma de claveunica.cl sólo podía ser administrada por el SRC que la otorga inicialmente, en base a las competencias privativas de su Ley Orgánica, pero no cediendo tales competencias a su arbitrio e inicialmente en base a una Resolución Exenta en favor de MINSEGPRES y su División de Gobierno Digital[v]. Y un tercer ejemplo, el de la plataforma de comunicaciones al interior del Estado promocionada como docdigital, que de hecho opera en base a documentos PDF no interoperables y sin ley ni reglamento que la respalde y que le haya dado institucionalidad jurídica de Derecho Público.

Lo que se eludió ex profeso en estos casos fue hacer –por ejemplo- lo que dio lugar a la Plataforma del Registro Electrónico Laboral, cuya funcionalidad fue diseñada y las competencias de administración atribuidas por una Ley N°21.327, sobre Modernización de la Dirección del Trabajo y por –otra ley- el nuevo inciso segundo del artículo 515 del Código del Trabajo.

4. La tercera etapa se inicia con las modificaciones a la Ley N°19.880 y para los procedimientos administrativos obligadamente electrónicos, donde lo modificado se reduce a este contexto, no obstante lo cual la ley modificatoria (la N°21.180, que se quiere ver como independiente) se presenta como “una radical transformación digital de toda la Administración Electrónica fundada en una previa y robusta Política de Estado”, a pesar de que no cubre temas esenciales para la Administración electrónica y de evidente inviabilidad (original) de ser implementada en los plazos considerados que le resta mérito.

Mediante ella la Administración de turno olvidó validar legalmente los desarrollos anteriores y asignar por ley las necesarias competencias de Derecho Público de cara a las nuevas funciones, salvo el único caso del Servicio de Registro Civil, a quien se le reservó la administración exclusiva del sistema de notificaciones electrónicas en los DDU o domicilios digitales únicos^[vi]. A ningún otro servicio público, por ley y para cumplir con el bloque de constitucionalidad y legalidad de Chile, se le asignó alguna competencia expresa en relación a las modificaciones de la Ley N°19.880.

Tampoco es un error de técnica legislativa o de redacción de la norma, sino una conducta buscada el establecer la creación de otras plataformas de comunicaciones y de expedientes en forma genérica y programática (“existirán y se usarán plataformas electrónicas en forma obligatoria”, y no asignar -en esa ley- y posponer (para Normas Técnicas posteriores) la atribución de las nuevas competencias de su administración en forma expresa a un OAE determinado, que es lo que exigen el bloque de legalidad constitucional y el Derecho Administrativo.

Así por ejemplo, sobre las notificaciones reservadas por ley al SRC nada se dice en el Reglamento de desarrollo (un D.S. N°4), en éste sólo se alude a una obligación de auxiliar y colaborar de MINSEGPRES que ya estaba contenida en su Ley Orgánica, pero en la norma técnica de tercer nivel, apartada de la norma legal, se determina, so pretexto de reglamentarse sus características de detalle y operatividad técnica,  una competencia exclusiva de administración a otro OAE diverso del SRC para que administre la plataforma^[vii]. O en materia de FEA de los funcionarios, donde se desconocen las restricciones y exigencias del Título II de la Ley N°19.799 y, previo convenio y por tener que colaborarse, el Estado asume sin habilitación legal expresa un rol tecnológico de entidad certificadora en base a su certificado raíz propio (se transforma en la CA^[viii] o en el PSC^[ix] de los funcionarios del Estado e incluso de los parlamentarios), lo que la Ley del Título II (artículos 9 y 10) reservó exclusivamente a empresas acreditadas por la Subsecretaría de Economía[x].

5. Califica como cuarta etapa diferenciada, porque es incierto como se abordará, el que de hoy en adelante debieran generarse nuevos cambios cuando al haberse aprobado el Boletín N°16.399-05 y publicado en tiempo ultra fast como la Ley N°21.658, la actual “División de Gobierno Digital” será traspasada a una “Secretaría de Gobierno Digital” (en adelante SGD), instalada ahora en la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda y no en MINSEGPRES pero de la mano de amplísimas potestades regulatorias. La creación tradicional de institucionalidad de Derecho Público, como por ejemplo de la Red de Ciberseguridad en el artículo de la ley ad hoc aprobada, quedó de lado frente a nuevos paradigmas regulatorios.

Los operadores y promotores parlamentarios del mercado declaran para esta etapa expectativas concretas, a saber, la meta de (i) establecer una nueva identidad digital provista por el Estado, robusta, con criptografía y segundos factores de autenticación, junto con  (ii) una plataforma de interoperabilidad para el intercambio de información con certeza jurídica de los actos digitales, y la duda o hipótesis de análisis es saber si esta nueva propuesta normativa satisface este tipo de concretas aspiraciones de implementación.

Declaraba el Mensaje del proyecto, que por no haberse podido consolidar una institucionalidad de gobernanza digital que le permitiera al país liderar la región en estas materias (sin precisarse las razones de lo no avanzado si ya existía una División ad hoc, similar a la Secretaría propuesta), se buscaba dar un paso en la construcción de una gobernanza más robusta para la modernización (digital) del Estado. El proyecto buscaba en el Poder Legislativo y enmarcado en Derecho Público la necesaria habilitación legal para los cambios, lo que es correcto jurídicamente.

La opción del proyecto no era propiamente original, porque así lo proponía un documento de Estrategia Digital para el período 2007-2012 emanado de un Comité de Ministros, de cara a los objetivos declarados de promover un gobierno digital de calidad, de dar sustentabilidad en el tiempo a las políticas de desarrollo digital y de asumir, en concreto, los desafíos (i) de la interoperabilidad, (ii) de gestionar servicios compartidos y (iii) de administrar plataformas multisectoriales.

Llama la atención el nuevo paradigma propuesto para ser normado, en base sólo a un artículo primero permanente muy genérico y a un artículo segundo transitorio, transformando al nuevo OAE en un verdadero colegislador poseedor de amplísimas facultades normativas, (i) mediante mecanismos que por su margen de autonomía no son normas subordinadas, de desarrollo, de ejecución o de detalle y a pesar de lo cual se les llama “reglamentos”; y, (ii) mediante la potestad de validación futura de términos y condiciones de uso al parecer de las plataformas revisadas más arriba (tales como docdigital, clave única, firmagob.cl, etc.), todas carentes de institucionalidad jurídica previa, propia, expresa e idónea de Derecho Público y asignadas por ley a un OAE determinado^[xi].

La propuesta es paradigmática para el Derecho Público, por último, por la habilitación genérica y amplia buscada para (i) “operar y desarrollar plataformas y servicios compartidos” y para (ii) dictarse normas generales, lo que transforma al OAE en un Mega Gestor de GOBE. El paradigma o el marco clásico (constitución, ley y reglamento subordinado de ejecución y detallado) se rompe con el Boletín que aparece más bien con vocación de DFL y con una amplitud desconocida en el Derecho Público, permitiendo que la Administración de turno regule libremente todo lo que estime necesario. La norma faculta genérica y muy ampliamente para dictar lo que llama “reglamentos” (ya no para desarrollar en detalle concretas materias subordinadas o de ejecución) en modalidad de numerus apertus, sobre “toda otra materia necesaria para el adecuado ejercicio de sus competencias”, estén o no subordinadas a la ley que buscaba aprobar el Boletín referido^[xii]. (Santiago, 3 de marzo de 2024)

Estas ideas son parte de un libro próximo a ser publicado, titulado Govtech, Firma Digital y Derecho.

[i]Explicado en https://www.diarioconstitucional.cl/articulos/del-gobierno-electronico-y-el-open-data-a-la-transformacion-digital-y-la-reutilizacion-de-documentos-y-datos/. En resumen, el uso de sistemas informáticos, documentos digitales firmados de igual forma, bases de datos, plataformas, servidores y redes telemáticas abiertas y públicas como Internet, o cerradas y privadas, como la Intranet del Estado, para realizar la gestión estatal de manera eficiente just in time y a bajo costo.

[ii] La regla básica que rige la actuación del poder público es constitucional, y consiste en que todas las funciones y las competencias deben ser ejercidas en la forma expresamente prescrita por la ley, y en que las bases que rigen todos los procedimientos son materia de reserva legal o sólo pueden ser materia de ley.

[iii] Tocó en suerte participar profesionalmente en las modernizaciones aduanera y tributaria.

[iv] Un ejemplo de habilitación legal de convenios operativos puede verse en el artículo 10 de la Ley N°20.766 del 2014, en cuya virtud se autorizó a la CGR para establecer mediante resolución los actos administrativos cuya toma de razón o registro podrán efectuarse electrónicamente y los servicios          –públicos- que, previo convenio operativo, sometan tales actos a dicha tramitación.

[v] Posteriormente, junto con inventarse -sin ley mediante- la categoría de autenticaciones oficiales, la Norma Técnica contenida en el D.S. N°9 de agosto del 2023, determina una nueva función pública y encarga a la misma División la administración de la plataforma que permite la habilitación de la clave única sólo para la relación con los administrados. Sin ley, no se puede validar que “de hecho y no en derecho” se presten los mismos servicios a empresas particulares.

[vi] Este último, por cierto, llega a niveles de obligar a duplicarse notificaciones electrónicas a esta fecha en operación, sin ninguna necesidad jurídica y con los evidentes costos para modificar desarrollos o sistemas.

[vii] Léase a la División de Gobierno Digital dependiente del Minsegpres.

[viii] Léase la Autoridad Certificadora (no de registro, que se mantiene en el OAE).

[ix] Léase el Prestador de Servicios de Certificación.

[x] La conclusión jurídica es que lo que con sus certificados se firme no aplica para cumplir con la solemnidad que exige uso de FEA.

[xi] ¿Quizás se considera que es jurídicamente suficiente el validar términos de uso para darles institucionalidad jurídica de Derecho Público a las plataformas?. Lo que se ha olvidado o no se ha entendido en el Boletín N°16.399, es que una facultad genérica de administrar plataformas de servicios compartidos (como las de interoperabilidad y autenticación de identidades que se mencionan expresamente), no significa que la tal o cual plataforma nazca tácita y jurídicamente con identidad de Derecho Público, como si lo han hecho la plataforma del EDI aduanero, el portal de compras públicas del Estado, la plataforma del e-SEIA, el Portal Mipyme del SII, el Registro Electrónico Laboral de la Ley N°21.327, etc.

[xii] ¿Podría por ejemplo la Administración dictarse una norma expresa referida al tratamiento de datos personales de los administrados que hoy no existe, y auto validarse, sin base de licitud legal expresa pero aprovechando este amplio reenvío o carta blanca a una normativa de tercer nivel, que es lo que exige la Ley N°19.628, sea la vigente, sea la que reemplazará su texto?.