En los días recientes hemos vivido, nuevamente, dolorosos episodios violentos en la Región de la Araucanía, lo que sabemos se reitera cíclicamente. Ahora bien, hace ya varios años los grados de violencia vienen en escalada, desde todos los flancos, mas, ahora se agregan abiertas muestras sociales de racismo[1].
Al respecto, sin poder desarrollar aquí las causas del conflicto con la profundidad requerida[2], me permito ofrecer algunos puntos de reflexión que puedan aportar a la respectiva comprensión de esta realidad.
Me parece que en gran medida los sucesos en referencia se pueden reflexionar a la luz del derecho humano a la identidad cultural, primero, desde la perspectiva del deber cautelar que el Estado tiene al respecto, segundo, en relación con la propia democracia.
Sobre el primer punto, dijo la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en un caso emblemático:
“… el derecho a la identidad cultural es un derecho fundamental y de naturaleza colectiva de las comunidades indígenas, que debe ser respetado en una sociedad multicultural, pluralista y democrática”[3].
Agregó la Corte que este derecho es “vía de interpretación transversal para concebir, respetar y garantizar el goce y ejercicio de los derechos humanos de los pueblos y comunidades indígenas”[4].
Por su parte, señala el Convenio N°169 de la OIT, tratado de derechos humanos vinculante para Chile, que las autoridades del Estado y sus jueces “llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia” (art. 9). Además, indica que cuando impongan sanciones penales a los integrantes de dichos pueblos “deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales”, en particular, que se deberán preferir los “tipos de sanción distintos del encarcelamiento” (art. 10).
En consecuencia, existe una obligación estatal de cautelar el derecho humano a la identidad cultural de los pueblos indígenas, sus comunidades e integrantes, que arroja obligaciones en concreto. En especial, el Estado tiene el deber de adoptar las medidas eficaces y necesarias para cautelar las prácticas, religiosidad y cosmovisión indígena, para garantizar que los pueblos indígenas “puedan continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas se[an] respetadas, garantizadas y protegidas…”[5].
Este deber muchas veces implica una tensión con las políticas públicas, con los proyectos de inversión que son cuestionados por afectar a comunidades indígenas, o bien, con los procesos políticos en desarrollo, en los que se demanda participación indígena efectiva[6]. Nada de ello es fácil, ni menos sencillo es armonizar estos derechos con las cuestiones de orden, seguridad o de responsabilidad penal[7].
Sin embargo, atendido el deber cautelar que corresponde al Estado, las medidas ejecutivo-administrativas, legislativas o judiciales, no pueden prescindir de la consideración de los derechos de los pueblos indígenas y en particular del derecho a la identidad cultural en sus más diversas expresiones: ambientales, religiosas, político participativas y de aplicación en la legislación penal (tanto la penal propiamentetal, como la penitenciaria)[8]. Por cierto, en el caso judicial exige un juicio de proporcionalidad y ponderación, cuyos resultados podrán variar en el análisis de cada caso en concreto, pero cuya realización me parece imprescindible.
Sobre el segundo punto -la democracia-, es necesario entender que el respeto de los derechos de los pueblos indígenas, en particular el derecho a la identidad cultural que he reseñado y como ha dicho la Corte IDH, constituye un presupuesto de nuestros sistemas democráticos, más allá de la resolución sobre su vigencia en un caso en particular, porque su alcance colectivo incide en la propia convivencia y estabilidad democrática.[9]
Luego, cuando la Corte IDH nos dice que la identidad cultural es un “derecho humano fundamental… que debe ser respetado en una sociedad multicultural, pluralista y democrática… atinente a pueblos indígenas, pero no solo a ellos”[10], nos está advirtiendo que la omisión de nuestra realidad multicultural e interétnica, de los derechos asociados a ella y la debilidad en el cumplimiento del respectivo deber estatal de cautela, ponen en riesgo a la sociedad democrática en su conjunto.
De esta forma, la grave realidad contingente -estimo- debe comprenderse considerando las obligaciones sobre derechos humanos que el Estado debe cumplir y, a su vez, el cumplimiento de ellas incide en nuestra conveniencia democrática general. Entonces, ese mismo Estado de Derecho que con frecuencia se invoca para fines de orden y seguridad, conjuntamente, está llamado a cumplir con el mandato cautelar de la identidad cultural y sus amplios alcances en el ordenamiento jurídico.
Del mismo modo, si las medidas que se adopten no logran ser efectivas para el respeto de los derechos, es difícil pensar rutas futuras viables.
Por cierto, todas las acciones deben ir acompañadas de diálogo, imprescindible para enfrentar un escenario tan conflictuado y en esa tarea compleja, la prudencia es fundamental para evitar más violencia[11].
Con alta probabilidad no hay soluciones únicas, actuales e integrales. En esta perspectiva, no obstante, me atrevo a postular que prescindir del deber cautelar del Estado, en relación con los derechos de los pueblos indígenas, agrava él o los problemas que el Estado está llamado a enfrentar. En el sentido señalado, ya dijo la Corte IDH a la luz de una condena, precisamente, contra Chile:
“[204] los pueblos indígenas… tienen características propias que conforman su identidad cultural, tales como su derecho consuetudinario, sus características económicas, sociales, sus valores, usos y costumbres”.
“[no] se tuvo en cuenta en ninguno de los casos la condición de siete de las presuntas víctimas como miembros de un pueblo indígena y, en particular, la posición de autoridades tradicionales que ocupaban… (cons. 357)[12].
En consecuencia, cuando vemos “al pueblo” enfrentado en bandos opuestos y alegorías racistas que parecen normalizadas, cargadas de violencia simbólica y física, es el momento de preguntarnos qué no se está haciendo bien, qué camino se debe reevaluar y qué nueva ruta es posible seguir.
Lejos de conocer todas las respuestas, a lo menos, me parece se pueden visualizar algunos presupuestos mínimos. El racismo es tan grave como las iglesias, municipalidades, vehículos o galpones en llamas, como los disparos mortales, no importando las ideas ni color de la piel de las respectivas víctimas, porque el discurso de odio no hace más que alentar todas las hogueras y todos los gatillos. Por el contrario, una cultura de la diversidad, con respeto del derecho humano a la identidad cultural, es una base fundamental para la convivencia democracia. Finalmente, la paz es una búsqueda en la que todos tenemos responsabilidad. (Santiago, 6 agosto 2020)
[1] Hemos visto en la prensa y en redes sociales videos donde manifestantes cantan al unísono un estribillo anti mapuche (que no reproduciré para no dar tribuna al mismo) y muestra graves incidentes cuando ellos enfrentan al grupo de personas mapuche que eran desalojados desde un municipio de la Araucanía. https://elpais.com/internacional/2020-08-03/el-enfrentamiento-entre-civiles-enciende-el-conflicto-mapuche-en-la-araucania-chilena.html ;
[2] Al efecto v. Faundes, Juan Jorge, Horizontes constituyentes. Reconocimiento de los pueblos indígenas en América Latina. Los casos de Chile y Bolivia, Curitiba, Editora Appris, 2020.
[3] Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, 12 junio 2012, p.66, parr. 213.
[4] Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, 12 junio 2012, p.66, parr. 213.
[5] Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, 12 junio 2012, p.66, parr. 213.
[6] Faundes, Juan Jorge. Panorámica sobre el derecho fundamental a la identidad cultural de los pueblos indígenas en América Latina y desafíos emergentes para las políticas públicas en Chile, Francisco Bedecarratz, Estado y Pueblo Mapuche, Una mirada desde el Derecho y las políticas públicas. Temuco, RIL Editores, Universidad Autónoma de Chile;
[7]v. Faundes, Juan Jorge, Derecho fundamental a la identidad cultural de los pueblos indígenas: un nuevo paradigma en la defensa penal indígena en Chile frente al Estado de Derecho hegemónico, Revista Izquierdas, Nº 45, pp. 51-78. febrero 2019.
[8] El derecho fundamental a la identidad cultural de los pueblos indígenas, configuración conforme el derecho internacional y perspectivas de su recepción en Chile, Revista Ius et Praxis, Año 26, Nº 1, 2020, pp. 77–100.
[9] El derecho fundamental a la identidad cultural de los pueblos indígenas: un derecho matriz y filtro hermenéutico para las constituciones de América Latina: la justificación. Revista Brasileira Políticas Públicas, Dossier Temático sobre constitucionalismo latino-americano, UniCeub, Brasilia. Vol. 9 N° 2, agosto, pp. 513-535, 2019.
[10] Corte IDH, Caso comunidades indígenas miembros de la asociación Lhaka Honhat (nuestra tierra) vs. Argentina, 6 febrero de 2020, Nota 232, párr. 230, pp. 81-82.
[11] Salas, Ricardo, Faundes, Juan Jorge, Justicia e interculturalidad. Conflictos y desafíos jurídico-políticos en el Wallmapu (Chile), Marianella Ledesma (coord.), Justicia e Interculturalidad, análisis y pensamiento plural en América y Europa, Lima, Centro de Estudios Constitucionales – Tribunal Constitucional del Perú, pp. 693-737, 2018.
[12] Corte IDH, Caso Norín Catrimán y otros (dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) vs. Chile, 29 mayo 2014.