A inicios del mes de octubre se realizó la premiación del “concurso nacional de sentencias con perspectiva de género” del Poder Judicial. Si bien no es la primera vez que el mismo se realiza, la versión de este año fue destacada incluso por los medios masivos de comunicación, celebrando a la jueza Isabel Zúñiga del Primer Juzgado Civil de Santiago, por dictar un fallo por el cual ordenó al Registro Civil realizar una inscripción registral contraria a la ley para dar en el gusto a una peticionaria que exigía que sus documentos ya no la reconocieran de sexo femenino, sino que, con una indiferenciada “X” atendiendo a su pretensión de ser “persona no binaria”.  A través del premio otorgado el poder judicial chileno instala cada vez más el paradigma de que los jueces ven en la ley meras directrices que pueden desconocer con impunidad y el abrazo de la ideología de género que suplanta el realismo antropológico como base del derecho.

En nuestro ordenamiento jurídico, los tribunales de justicia están llamados a resolver causas mediante la aplicación de las leyes de la República. La determinación de lo justo no es resorte exclusivo de los juzgados, sino que también del órgano legislativo, razón de por qué los tribunales están llamados a declarar el derecho, primero que todo, conforme el Legislador lo ha preceptuado. Si los tribunales consideran que una norma debiera inaplicarse, aquello habrá de ser conocido y resuelto por el Tribunal Constitucional. La regla cardinal de la interpretación de la ley para su aplicación en la resolución de causas es que “cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”, como lo preceptúa el Código Civil. La vulneración de este mandato acarrea la responsabilidad de quien lo hace.

Fallar en contra del texto expreso de la ley se llama prevaricación, y nuestro derecho lo tipifica como “fallar contra ley expresa y vigente en causa criminal o civil” (artículo 223 del Código Penal). Lo que la jueza laureada ha hecho es prevaricar, y en vez de ser amonestada por ello, la institucionalidad del Poder Judicial le otorga un reconocimiento público, celebrando su razonamiento. ¿Por qué? Porque ella está resguardada por la “perspectiva de género”, que la ministra Andrea Muñoz, encargada de la materia en el Poder Judicial define como una “mirada que permita develar o visibilizar las barreras que impiden o dificultan el acceso a la justicia”. Contra lo que a menudo se afirma, ella no se limita a ser una herramienta de análisis neutral. El problema radica en que el establecimiento de un «deber de juzgar con perspectiva de género» le exige a los juzgados partir de la premisa de que la “opresión de la mujer”, o la «asimetría de poder» entre las partes está siempre presente, y que por lo mismo es el deber del tribunal ser proactivo y salir a encontrarla para neutralizarla. Eso por definición hace que el tribunal deje de ser imparcial, pues se concibe a sí mismo como constitutivamente inclinado a favor de la parte que es mujer, o se proclama parte de una minoría sexual. Y una vez que detecta o «descubre» aquello que desde un inicio presume que encontrará (se empieza desde la conclusión, y luego se buscan premisas que le justifiquen, incluyendo en ellas los términos de la conclusión para dar apariencia de razonamiento válido), es que toma eso como fundamento para no aplicar la ley, como remedio al “vicio”. Inaplicabilidad de facto, ejercida por cualquier tribunal, en razón de un criterio no constitucional.

¿Qué hizo la jueza laureada? Ignorar por completo la ley que debe aplicar invocando en forma vaga pretextos políticos y psicológicos para ello. El considerando octavo, que es el corazón de la sentencia, captura en plenitud la insidia de la perspectiva de género. El análisis jurídico no ha de empezar con la ley, sino que con la pretensión de la accionante y una concepción plástica de “protección de la persona” que implica que todo deseo individual, por el hecho de provenir del ser humano, es “digno”. La sentencia comienza por el resultado deseado, que justifica aplicar o no aplicar la ley, a conveniencia. Es por eso que, con osadía, la misma jueza homenajeada reduce el carácter binario de la sexualidad humana que es base del derecho a una mera “cuestión administrativa” que no puede ser obstáculo al reconocimiento registral de una persona “no binaria”. ¿No será mucha la desvergüenza el llamar a la ley vigente “cuestión administrativa”?

Finalmente, la jueza confiesa cándidamente que “si bien no existe norma expresa que permita acceder a la solicitud de inscribir en la partida de nacimiento en sección sexo la letra X” ella lo decretará de todos modos pues “es por ahora, la única manera de reconocer su género no binario al rectificar la partida de nacimiento.” Es decir, al igual que con la muy desafortunada ley de identidad de género, se instrumentaliza el concepto de sexo que es reconocidamente (incluso en la sentencia) distinto e inconfundible con el género. Al instrumentalizarlo, se produce la deformación del término referido, no sólo para quien así lo pide ante el Tribunal, sino para todos por igual, abrazando la doble ficción (de dudosa compatibilidad) de que los seres humanos pueden existir como inherentemente “no sexuados” o “asexuados”.

La diferenciación sexual del ser humano en individuos de sexo masculino y femenino es la realidad de nuestra especie y es parte integrante de los elementos que constituyen el orden público esencial de la comunidad. Nuestro derecho vigente reconoce esto. El Código Civil expresamente contempla el binarismo sexual (artículo 25), tan vigente hoy como al tiempo de su dictación. Por su parte, el Registro Civil tiene un mandato legal de registrar el sexo en la partida de nacimiento (art. 31 de la ley N° 4.808), siendo este de carácter esencial (artículo 33). Ni siquiera la ley N° 21.120 de identidad de género pretendió introducir la ficción de la existencia de un tercer sexo o de seres humanos cuya identidad personal se sitúe fuera del sexo masculino o femenino (de hecho, no serían seres humanos).

De esta forma, que un tribunal introduzca un tercer sexo no es irrelevante o trivial. Fueron algunos tribunales los que validaron la suplantación del sexo por la identidad de género, pavimentando el camino a la adopción de la ley de identidad de género. En un mismo sentido, algunos actores dentro del poder judicial buscarán abrir paso a la abolición del binarismo sexual en la ley. Y todo ello implica, entre otras cosas, como denunció la jueza costarricense Elizabeth Odio Benito desde la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos que primero se sustituye al sujeto del feminismo, la mujer, es decir, el ser humano del sexo femenino. Segundo, se cae en el “caos y retroceso” pues, según la magistrada, “poner en una sola categoría a las mujeres biológicas con grupos cuyas discriminaciones y violencia tienen diferentes orígenes, (…) provoca (…) un totum revolutum que termina por no brindar adecuada protección a nadie. Cada zapato requiere su propia horma y no son intercambiables.”