En el año 2020 aumentó el ingreso de extranjeros a Chile principalmente desde pasos no habilitados. Desde enero a julio, de acuerdo a información de la Policía de Investigaciones solicitada por el Servicio Jesuita Migrantes invocando la Ley de Acceso a la Información Pública, se registraron 3.949 ingresos por pasos no habilitados, lo que equivale a la mitad del total de los ingresos en el año 2019 (8.048).[1] Esta circunstancia ha generado un conflicto social, que desde un prisma jurídico sitúa a las personas migrantes en una condición vulnerable, especialmente cuando se resuelve expulsarlos en el marco del procedimiento administrativo, afectando, como se expondrá, el debido proceso.[2]
Al respecto, el artículo 69 del Decreto Ley Nº1.094, de 14 de julio del año 1975, que Establece Normas sobre Extranjero en Chile, conocida como “Ley de Extranjería”, contempla un tipo penal especial consistente en que “Los extranjeros que ingresen al país o intenten egresar de él clandestinamente, serán sancionados con la pena de presidio menor en su grado máximo. Si lo hicieren por lugares no habilitados, la pena será de presidio menor en sus grados mínimo a máximo.
Si entraren al país existiendo a su respecto causales de impedimento o prohibición de ingreso, serán sancionados con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.
Una vez cumplida la pena impuesta en los casos precedentemente señalados, los extranjeros serán expulsados del territorio nacional.” Conforme la norma, se sanciona penalmente con pena de presidio al extranjero que ingrese al país clandestinamente, y una vez cumplida la pena la administración debe expulsarlo del territorio nacional.
El tipo penal conforme al artículo 78 del Decreto Ley en comento señala que “De los delitos comprendidos en este Título conocerá la justicia ordinaria. El proceso respectivo sólo podrá iniciarse por denuncia o requerimiento del Ministerio del Interior o del Intendente Regional, quienes podrán desistirse de ellos en cualquier tiempo, dándose por extinguida la acción penal. El tribunal dictará sobreseimiento definitivo y dispondrá la inmediata libertad de los detenidos o reos”. [3] En consecuencia, se requiere de denuncia o requerimiento de entidades específicas para la persecución penal.
A nivel reglamentario, el artículo 146 del Decreto Supremo Nº597, del Ministerio del Interior, que Aprueba Nuevo Reglamento de Extranjería, contiene una definición similar, señalando, en lo pertinente, en su inciso final lo siguiente: “Una vez cumplida la pena impuesta en los casos señalados en el presente artículo y en el precedente u obtenida su libertad conforme a lo dispuesto en el artículo 158°, se deberá disponer su expulsión del territorio nacional.”
En este contexto, el delito abordado tiene una doble dimensión, por un lado la persecución criminal, que corresponde exclusivamente al Ministerio Público, previa instancia particular, y la eventual imposición de la pena por el Tribunal con competencia penal[4]; y por otra, de orden administrativo, que se traduce en la medida de expulsión que elabora la autoridad. Respecto de esta última, el inciso primero del artículo 84 del Decreto en referencia señala que “La medida de expulsión de los extranjeros será dispuesta por decreto supremo fundado suscrito por el Ministro del Interior bajo la fórmula «Por orden del Presidente de la República», en el que se reservarán al afectado los recursos administrativos y judiciales legalmente procedentes.
A su turno, el articulo 164 del Reglamento de Extranjería, señala “Los extranjeros que ingresaren al territorio nacional sin dar cumplimiento a las exigencias y condiciones prescritas en el presente Reglamento, no observaren sus prohibiciones o continuaren permaneciendo en Chile (…).Estas medidas se adoptarán por el tiempo suficiente que permita al infractor regularizar su permanencia en el país, cuando sea procedente, y según las circunstancias de las infracciones cometidas o se disponga la aplicación de las sanciones correspondientes.”
No obstante lo señalado, en la aplicación del delito descrito, la Administración, sea el Ministerio del Interior o el Intendente Regional competente, extrañamente se desisten de la denuncia o requerimiento en sede criminal, lo que puede deberse a la escasez de personal y recursos para mantener la acción penal[5]; una interpretación de los artículos 78 del Decreto Ley en estudio, y los artículos 146 y 158 del Reglamento de Extranjería, que permitiría, expulsar a la persona que obtiene su libertad, pese a no ser condenado por el delito de marras y considerando el desestimiento de la denuncia o requerimiento[6], circunstancia que ha tenido acogida en la Corte Suprema (Roles 1744-2017, 36.2017-2017, 45.447-2017); o derechamente la existencia de una política migratoria de facto, que prioriza la sanción administrativa como una facultad autónoma[7].
Cualquiera sea la hipótesis, la autoridad persevera en la expulsión de las personas. De este modo, se genera una antinomia que desafía la coherencia que debe existir entre la legislación migratoria, por cuanto por un lado la autoridad no continua con el proceso penal, el que valorativamente representa el mayor disvalor, precisamente porque el ingreso clandestino ha sido elevado a la categoría de delito penal, y por otra parte la misma autoridad en forma posterior sanciona al migrante con su expulsión. Lo anterior presenta dificultades, al menos desde la óptica del debido proceso, situación que es recogida por el máximo tribunal (Roles 8435-2015; 10.243-2013; 5.413-2018; 64.297-2020;) y que se traduce en las siguientes consideraciones. En primer lugar, la orden de expulsión normalmente se fundamenta en presupuestos fácticos a partir del parte policial, controles, y nociones formales de la Ley de Extranjería, sin que exista sentencia condenatoria dictada por tribunal imparcial e independiente; tampoco se sigue un procedimiento legal que contenga garantías de un proceso racional y justo. En este escenario, la expulsión afectaría la garantía constitucional prevista en el artículo 19 Nº7 de la Carta Fundamental.
En segundo término, la expulsión se torna en una sanción extrema, de última ratio, propia del Derecho Penal, pero ejercida deliberadamente por la Autoridad. Así, del listado de sanciones se escoge la más gravosa, lo que atendido al hecho motivador y la decisión adoptada se advierte un resultado desproporcionado. Se señala el verbo “escoger” por cuanto la Ley N 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, en su artículo 2º letra g) señala expresamente que “Corresponderá al delegado presidencial regional: g) Aplicar administrativamente las disposiciones de la Ley de Extranjería, pudiendo disponer la expulsión de los extranjeros del territorio nacional, en los casos y con arreglo a las formas previstas en ella” (El destacado es del autor).
En tercer orden de ideas, la autoridad que emite la orden de expulsión es un organismo de la administración del Estado, y tal condición se encuentra sujeto a las reglas y principios de la Constitución Política de la República[8], como es el caso del debido proceso, más aún cuando se enfrenta al Estado. La actual legislación migratoria no “establece un procedimiento, ni reglas a las que la autoridad deba ajustarse”.[9] Entonces, sería necesario reconocer que el migrante tenga derecho a impetrar la medida; conocer sus fundamentos; y en definitiva ser resuelta por una entidad independiente e imparcial.
Este razonamiento ha sido acogido por la Excma. Corte Suprema y el Tribunal Constitucional, que desde una concepción restrictiva asociada al aspecto jurisdiccional del debido proceso se fue ampliando a las actuaciones de la Administración.[10] No obstante, algunos autores sostienen que la garantía en referencia no tendría aplicación total o al menos sería limitada o matizada en el ámbito administrativo, atendido que los actos de la autoridad gozan de presunción de legaldidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios; además otros sostienen que la expulsión desancaría en un área del derecho propiamente administrativa, y no dependiente del Derecho Penal [11]
Pese a lo anterior, el ejercicio de la potestad administrativa y que habilita la expulsión de la persona extranjera que ingresa en forma clandestina al territorio nacional si bien descansa en la interpretación de los artículos 6, 69, y 78 del Decreto Ley Nº 1.094; artículos 146 y 158 del Reglamento de Extranjería, no puede entenderse en forma absoluta. Es así que “(…) al ser la máxima del derecho público el sometimiento irrestricto al principio de legalidad, esta solo dispondrá de un margen decisional reducido y sujeto a una serie de criterio de control (elementos reglados, hechos determinantes, fin de la potestad, error manifiesto de apreciación, razonabilidad de la decisión, proporcionalidad y motivación de la decisión”[12], factores que que suelen no encontrarse contenidos en el acto administrativo, dando lugar, por tanto, a su revisión jurisdiccional con motivo de las acciones de amparo.
Que, tales falencias podrían, en principio, subsanarse si la autoridad administrativa mantuviera vigente la acción penal con ocasión del delito de ingreso clandestino y aguardara la conclusión del procedimiento criminal, dotando de la necesaria congruencia al sistema, abandonando, por tanto, la tesis administrativa[13]. No obstante, surgen legítimas interrogantes desde el punto de vista de la política migratoria del Estado ante un hecho de tal magnitud que desborda a la institucionalidad. En efecto, si ingresan al territorio nacional gran cantidades de personas, más aún en contexto de Covid-19, por pasos no habilitados, sin que exista un programa público integral que los reciba en forma provisoria, que permita además controles mínimos, como el sanitario y penal, y que prevenga que dichas personas sean victimas de delitos por grupos criminales, resulta plausible entonces, que la única respuesta del Estado sea la expulsión administrativa, sosteniendo que puede sancionar en forma independiente a a la penal por tratarse, en definitiva, de la manifestación más básica del control de los flujos migratorios, cuyo ejercicio previene, a la postre, el surgimiento de problemas sociales, planificación de políticas públicas (regulación del mercado del trabajo, estándares de prestación de servicios sociales) o incluso la preservación de la identidad cultural de una sociedad.
Una propuesta que podría resolver, al menos parcialmente, el problema advertido en esta presentación, corresponde al proyecto de ley sobre Migración y Extranjería (Boletín Nº 8. 970-06), actualmente en segundo trámite constitucional en el Senado. En su articulado se reconoce la tutela del debido proceso (arts. 3, 5,12,34). Asimismo, se contempla que “La medida de expulsión puede ser decretada por resolución fundada de la autoridad administrativa correspondiente (…)”. A su vez, en el artículo 127 del proyecto citado se definen las causales de expulsión en caso de permanencia transitoria, precisando aquellos casos en que la persona carece de un permiso para residir legalmente en el país. Finalmente, en el artículo 131 se resuelve expresamente que “el extranjero que sea sorprendido por la autoridad contralora intentando ingresar al territorio nacional eludiendo el control migratorio, ya sea por pasos habilitados o no (…), será inmediatamente reembarcado o reconducido a la frontera (…). Estos cambios otorgarían certezas en el resguardo formal del debido proceso y en el reconocimiento expreso a la administración de reembarcar o reconcudir a personas que ingresen por pasos no habilitados[14], sin embargo dichas medidas requieren ser especificadas a nivel reglamentario e incluso mantienen problemas[15], atendido que su ejecución podría ser, tal como está redactada la norma, mediante acciones de hecho que realice personal policial[16], sin que el afectado pueda conocer sus fundamentos en forma inmediata y especialmente disponer de tiempo suficiente para ejercer si quiera la acción constitucional de amparo en caso de afectarse su libertad personal o seguridad individual.- (Santiago, 7 enero 2021)
[1] Migración en Chile. Plataforma del Servicio Jesuita a Migrantes. Disponible en internet: https://www.migracionenchile.cl/ingresos-por-pasos-no-habilitados-suman-casi-4-mil-durante-este-primer-semestre/ Última vista: 11-12-2020.
[2] Existen otras causales de expulsión en la legislación migratoria, el presente ensayo aborda solamente el caso específico del artículo 69 del DL.1.094.
[3] En caso de desistimiento de la denuncia o del requerimiento, el proceso penal concluya con la decisión de archivo provisional. Esa medida es una facultad del órgano persecutor en aquellas investigaciones en las que no aparecieren antecedentes que permitan desarrollar actividades para el esclarecimiento de los hechos. Artículo 167 del Código Procesal Penal. Asimismo, en estos casos es común que no se solicite el sobreseimiento definitivo, quedando el imputado en libertad, pero sin resolución judicial alguna que así lo decrete, atendido que el archivo referido es privativo del Ministerio Público, sin necesidad de aprobación por parte del Juzgado de Garantía competente.
[4] La sentencia penal condenatoria puede comprender la pena sustitutiva consistente en la expulsión judicial, prevista en la Ley Nº18.216, modificada por la Ley N 20.603. Esta medida es eminentemente judicial y no administrativa, y su concesión depende del cumplimiento de los presupuestos legales.
[5] Ha sido expuesto por diversos medios públicos la falta de coordinación entre PDI, Intendencias y Fiscalías, tornándose inaplicable o al menos sin fiscalización los registros que deben realizar los extranjeros.
[6] Esperar la sentencia penal condenatoria de cientos de casos implica distraer recursos públicos escasos de las Intendencias Regionales y del Departamento de Migración y Extranjería, además de supeditarse a la decisión del Ministerio Público, titular de la acción penal, por tanto, de formalizar a los imputados. Finalmente, se debe esperar la ejecutoria de la sentencia y el cumplimiento de la pena.
[7] Obedecería a una política migratoria que persigue controlar los flujos hacia Chile en razón del interés estatal predominante. Cabe señalar que el tipo penal no tiene sujeto pasivo o es considerado un delito de peligro en abstracto.
[8] Algunos autores denominan a este fenómeno la irradiación del derecho constitucional, supremacía constitucional o la fuerza normativa de la Constitución. Cfr. ALDUNATE, Eduardo. La Fuerza Normativa de la Constitución y el sistema de fuentes del Derecho. En Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXII (Valparaíso, Chile, 1º Semestre de 2009) [pp.443-484]. Disponible en internet: https://scielo.conicyt.cl/pdf/rdpucv/n32/a13.pdf Última visita: 12-12-2020.
[9] LAWSON, Delfina, y RODRÍGUEZ, Macarena. El debido proceso en los procedimientos de expulsión administrativa de inmigrantes: situación actual y alternativas. En informe de Derechos Humanos 2016, p.224.
[10] CS. Roles 18.154-2017; 19.033-2017;4.987-2017. STC Roles 699-2006; 2682-2014. Más información en Dirección de Estudios del Tribunal Constitucional. Disponible en internet: http://e.tribunalconstitucional.cl/resultado/Inciso–593–5905/ Ultima vista: 11-12-2020.
[11] HARRIS, Pedro. 2017. El debido proceso y la doctrina administrativa: una conciliación controversial. Departamento de Estudios y Extensión y Publicaciones 24/10/2017. Disponible en internet: https://www.camara.cl/verDoc.aspx?prmID=117385&prmTIPO=DOCUMENTOCOMISION Última visita: 11-12-2020.
[12] MOLINA, Diego. 2018. Discrecionalidad administrativa e igualdad ante la ley en materia migratoria En Actas de la I Bienal Latinoamericana de Derechos Humanos, organizada por la Universidad de Chile, p. 7. Disponible en internet: https://bienaldidh.org/actas/ Última visita: 11-11-2020.
[13] Si finaliza con sentencia condenatoria no se advierte mayor dificultad. El problema se aprecia en aquellos casos en que se absuelva al imputado. ¿Correspondería la expulsión administrativa? No sería razonable ni coherente normativamente.
[14] Tratándose de niños, niñas y adolescentes se regula un procedimiento especial en el proyecto de ley.
[15] Cfr. Oficio Nº159-2020 de 17 de agosto de 2020, Excma. Corte Suprema. Informe Proyecto de Ley Nº28-2020. Boletín Nº8970-06.
[16] Es probable que la decisión luego sea escriturada y motivada, pero no hay certeza que dicha exigencia esté contenida en la norma legal propuesta.