I.- Tema[i]

El tema referido a la responsabilidad del Estado por innovación constitucional, ya sea una reforma constitucional o derechamente una “nueva constitución” (la que se singularizaría por dar inicio a un nuevo ordenamiento constitucional, en reemplazo de uno anterior –y siempre que ello fuera posible-), no obstante su relevancia, más aun en el contexto del continuo proceso constitucional en el que nos hallamos inmersos en los últimos años, no ha sido suficientemente estudiado en nuestro país ni en el Derecho Comparado.

Creemos que este estado de cosas se debe a que: (i).- No se advierte (ni por los autores, ni por la ciudadanía, ni por los actores políticos) que las innovaciones constitucionales sí pueden producir daños a las personas, naturales o jurídicas; (ii).- O bien, advirtiéndolo, se estima que cualquier daño que una innovación constitucional ocasione (a una o más personas) no debería ser indemnizado, ya que admitirlo, incluso en términos muy excepcionales y/o limitados, podría erigir al instituto de la responsabilidad del Estado en una suerte de obstáculo a los cambios sociales; y (iii).- Se señala que la responsabilidad del Estado-constituyente no puede tener cabida, lisa y llanamente, porque ningún órgano constituido puede “enjuiciar” al que los constituye. Y tampoco habría una norma que, inserta en el ordenamiento jurídico, permita “enjuiciar” las normas constitucionales.

II.- Sí, puede dañar

Convengamos, en primer lugar, que una innovación constitucional sí puede ocasionar daños. En efecto, ello puede producirse a través de una regulación (por ejemplo, mediante una norma constitucional se prohíbe determinada actividad económica que, previo a ella, era perfectamente lícita) o a través de una desregulación (por ejemplo, mediante una norma constitucional se desprotege un derecho que previamente era protegido fuertemente en la constitución).

Ahora bien, el daño puede ser ocasionado por la constitución de dos maneras: (i).- Directamente, cuando lo hace a través de una norma constitucional. Y esto será muy patente cuando la constitución, aparte de constituir, legisle –si no derechamente administre-, fenómeno que hemos denominado “hiperconstitucionalización”[ii]; o (ii).- Indirectamente, cuando una norma constitucional habilita o al menos no limita a los órganos constituidos para ocasionar ese daño (y en especial, cuando antes de la innovación constitucional, o ello no se permitía, o se evitaba de mejor modo, o se otorgaba el derecho a la indemnización, o ésta tenía mayor alcance). Por ejemplo, una innovación constitucional desprotege el derecho de propiedad, desconociendo el derecho a la indemnización respecto de las limitaciones que afecten su contenido esencial[iii].

A modo ejemplar, podemos citar algunos casos:

(i).- En Estados Unidos: La 18ª enmienda a la constitución de dicho país (que entró en vigor en 1920), que prohibió la fabricación, venta o transporte de licores embriagantes. Como se observa, tales actividades, antes de la entrada en vigor de dicha norma constitucional, eran perfectamente lícitas, mas luego de ello, no; lesionando así patrimonialmente a las personas que se dedicaban a ellas (especialmente, por lucro cesante). Cabe destacar que esta prohibición fue derogada en 1931.

(ii).- En Colombia: En este país, en 1991, entró en vigor una nueva constitución. Feisal Mustafá, elegido senador en base a la constitución anterior para el periodo 1990-1994, en conformidad a ciertas normas de esta nueva constitución, cesó anticipadamente en sus funciones a finales de 1991. En este contexto, aquél sostuvo que, al cesar anticipadamente en su cargo, sufrió un daño a causa de una innovación constitucional, ya que dejó de percibir una legítima ganancia, esto es, su dieta parlamentaria por el periodo de tiempo comprendido entre la fecha en que cesó en su cargo (1991) y aquélla en que lo habría hecho de no haber tenido lugar dicha innovación constitucional (1994). Y así lo sostuvo el afectado en una demanda que dedujo en contra del Estado colombiano, la que fue finalmente desestimada. Al efecto, el Consejo de Estado de Colombia[iv] estableció que los actos del poder constituyente no son controlables, lo cual es requisito sine qua non para efectuar un juicio de responsabilidad; agregando, además, que no existe un órgano constituido competente ni una norma de “cotejo” para ello[v].

III.- Principio de responsabilidad del Estado (respecto a su actuación constituyente)

El principio de responsabilidad del Estado importa sostener que éste puede ver comprometida su responsabilidad por el daño que ocasione cualquiera de sus órganos y por el ejercicio de cualquiera de sus poderes o funciones. Vale decir, que no tiene reconocida, a priori, parcelas de irresponsabilidad. Al respecto ya hay cierto consenso en cuanto a su vigencia plena en relación a la responsabilidad del Estado-administrador[vi] y Estado-juez[vii], mas no así respecto de la responsabilidad del Estado-legislador.

En este contexto, defendemos la vigencia del principio de responsabilidad del Estado respecto de su actuación constituyente, y para ello tenemos en consideración al menos los siguientes cuatro fundamentos: (i).- El Estado de Derecho. Uno de los elementos que configuran el Estado de Derecho es el principio de responsabilidad del Estado. Por tanto, cabe descartar cualquier tesis que sostenga, a priori, la irresponsabilidad de aquél por los daños que ocasione con su actuación constituyente, ya que ello, en sí, importaría anular el Estado de Derecho; (ii).- El principio de responsabilidad del Estado es un principio general del derecho público. Así es anterior, no sólo al legislador, sino que también al constituyente. De ello se sigue que este principio rige, se contenga o no en una norma positiva como “principio positivado”, e incluso si una norma positiva (constitucional o legal) consagrara expresamente la irresponsabilidad del Estado, ya sea total o parcialmente; (iii).- Eje de la responsabilidad del Estado: el daño. En armonía con lo anterior, cabe señalar que, a diferencia de la responsabilidad civil extracontractual, el eje de la responsabilidad del Estado no es la falta (o si se quiere, el desvalor de la conducta), sino que el daño (o si se quiere, el desvalor del resultado). Así, a efectos de determinar la vigencia del principio de responsabilidad del Estado, no debe repararse en la actuación del Estado; en específico, qué clase de actuación es, acción u omisión, lícita o ilícita, material o jurídica, y entre estas, si es administrativa, judicial, legislativa o constituyente. Cualquier actuación del Estado es potencialmente apta para comprometer su responsabilidad, incluida su actuación constituyente; y (iv).- Actos políticos no excluyen la responsabilidad del Estado. Si bien es cierto, en su origen, se entendió que los actos políticos no eran susceptibles de control jurisdiccional y que, además, no podían dar origen a responsabilidad del Estado, hoy sí se admite lo uno y lo otro, aunque con ciertas matizaciones. En suma, aseverar que el ejercicio del poder o función constituyente es un acto político, hoy por hoy, no sirve para fundar, sin más, su irresponsabilidad.

En suma, a nuestro juicio, el principio de responsabilidad del Estado sí tiene vigencia respecto de la actuación constituyente. Por tanto, puede al menos discutirse, caso a caso, si dicha responsabilidad tiene o no cabida. Para ello será necesario determinar si se verifican o no los presupuestos que la hacen procedente, y entre ellos la regla de la responsabilidad, o si se quiere, el factor de atribución. ¿Cuál o cuáles son éstos en relación a esta específica hipótesis de responsabilidad del Estado? Es precisamente lo que veremos en el apartado siguiente.

IV.- Regla(s) de la responsabilidad del Estado-constituyente

Límites del constituyente.

Sabido es que la responsabilidad, por regla general, precisa que el daño que una persona experimenta se produzca a consecuencia de una actuación reprochable de otra[viii], y lo es, en principio, en tanto importe la infracción de deberes de actuación o de cuidado a los que ésta estaba afecta (o si se quiere, sobrepase los límites de su actuación). De ahí que, antes de entrar a analizar los factores de atribución aplicables a la hipótesis en estudio, es necesario determinar si el constituyente está o no afecto a límites, y en caso de estarlo, a cuáles. Para ello, distinguiremos entre constituyente de reforma y de “nueva constitución”.

(i).- Límites del constituyente de reforma. El constituyente de reforma sí tiene límites, y estos son de forma y de fondo:

– Límites de forma. Aquellos que la propia constitución establezca[ix].

– Límites de fondo. Estos límites pueden ser: (1º).- Límites “intraconstitucionales”: Son reconocidos directa o indirectamente en la propia constitución, y muy especialmente en la parte dogmática de la misma, vale decir, aquélla en la que se contiene su ethos; y que conforman, por una parte, los principios basales de la institucionalidad que constituye, y por otra, los derechos que asegura[x]. Esto se explica, entre otras razones, por el hecho que la constitución conforma un “sistema”, que podríamos denominar “sistema constitucional”, por lo que todas sus partes deben observar armonía entre sí y en especial con su ethos (debiéndose evitar, en consecuencia, cualquiera antinomia interna). Y ello se refuerza en relación a los derechos por el hecho de que si bien el constituyente de reforma puede introducirles innovaciones, estas en caso alguno pueden significar un retroceso, sino siempre un avance o progresión (conforme a lo que se ha venido en denominar “principio de progresividad de los derechos” o “principio de no retroceso”). Cabe destacar entre ellos, por su incidencia en la responsabilidad del Estado, los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana[xi], el derecho de propiedad[xii], el contenido esencial de los derechos (esto es, “el límite de las limitaciones”)[xiii] y la igual repartición de las cargas públicas[xiv]; y (2º).- Límites “extraconstitucionales”. Estos son los principios generales de derecho público, entre los cuales destacamos los principios de interdicción de la arbitrariedad y de protección de la confianza legítima.

(ii).- Límites del constituyente de “nueva constitución”. Un matiz a lo señalado anteriormente puede plantearse respecto al constituyente de nueva constitución, elaborada a partir de una “hoja en blanco”, al modo de un Big-Bang constitucional –y siempre que ello fuera posible-.

Por lo pronto, convengamos que no se trataría de un constituyente de reforma, pero: ¿Puede asimilarse a un constituyente originario? Al respecto cabe destacar que el constituyente de “nueva constitución” se singulariza por crear un nuevo ordenamiento constitucional, en reemplazo del ordenamiento constitucional anterior, y en su labor podría “apoyarse” o no en este último –en cuanto a su origen y legitimidad-.

Si se “apoyara” en el ordenamiento constitucional anterior, se situaría en una zona intermedia entre el constituyente originario y el de reforma; y si no se “apoyara” en él, se trataría de un constituyente originario. Así, en el primer caso ejercería función constituyente, y en el segundo, poder constituyente.

A la luz de lo anterior, podemos concluir que el constituyente de “nueva constitución” que se “apoya” en el ordenamiento constitucional anterior (y que por ello ejerce función constituyente) tiene los siguientes límites: (i).- En relación a la forma: Queda afecto a los límites que establece el ordenamiento constitucional en el que se “apoya”; y (ii).- En relación al fondo: En cuanto a los límites intraconstitucionales, queda afecto, en relación a los derechos que reconoce el ordenamiento constitucional anterior, en el sentido que debe reconocerlos, y en caso alguno aminorarlos (de lo contrario se infringiría el “principio de progresión de los derechos” o “principio de no retroceso”). Y en cuanto a los límites extraconstitucionales, queda afecto a los principios generales de derecho público.

Por su parte, el constituyente de “nueva constitución” que no se “apoya” en el ordenamiento constitucional anterior (y que por ello ejerce poder constituyente): (i).- En relación a la forma: No queda afecto a límites; y (ii).- En relación al fondo: En cuanto a los límites intraconstitucionales, no queda afecto a ellos. Y en cuanto a los límites extraconstitucionales, queda afecto a los principios generales de derecho público.

Factores de atribución.

Precisado lo anterior, los factores de atribución de la responsabilidad del Estado-constituyente pueden ser de dos clases, con falta o sin falta.

(i).- Responsabilidad del Estado-constituyente con falta. En este caso, el factor de atribución es la inconstitucionalidad.

Conforme señalamos, los constituyentes de reforma y de “nueva constitución” sí tienen límites (aunque distintos, y menores en este último caso, en especial si no se “apoyó” en el ordenamiento constitucional anterior), razón por la cual si los infringen, la innovación constitucional que introducen deviene en inconstitucional. Por tanto, la respectiva norma constitucional sería, en rigor estricto, una norma constitucional inconstitucional[xv]. Así, en tanto ella ocasione daños a uno o más particulares, da origen a la responsabilidad del Estado-constituyente en base al factor de atribución “inconstitucionalidad”.

(ii).- Responsabilidad del Estado-constituyente sin falta. Ahora bien, si se estimara que la responsabilidad del Estado-constituyente con falta no es viable (por la discutible existencia de un órgano constituido competente para “enjuiciar” la constitucionalidad de las normas constitucionales, y de una norma de “cotejo” para hacerlo), cabe prescindir del desvalor de la conducta, y centrarse en el desvalor del resultado. En otras palabras, la responsabilidad del Estado-constituyente se reconduciría a través de lo que denominamos responsabilidad “sin falta” (o si se quiere, por “actuación lícita”). En este contexto, los posibles factores de atribución serían: (1º).- Sacrificio especial. Este se evidenciaría toda vez que la norma constitucional ocasione un sacrificio, esto es, un daño particularmente intenso, y especial, en tanto lo experimenta uno o más individuos, en resguardo de un interés público, y en beneficio de la Nación toda; y (2º).- Vulneración del principio de protección de la confianza legítima. Este se evidenciaría toda vez que el Estado, expresa o tácitamente, haya creado confianza legítima en uno o más individuos sobre la estabilidad/preservación del ordenamiento jurídico constitucional (por ejemplo, para favorecer la inversión nacional o extranjera) y que los ha inducido a adoptar ciertas decisiones, misma que luego aquél abruptamente vulnera a través de una imprevisible innovación constitucional.

V.- Conclusión

Vigente en los términos señalados el principio de responsabilidad del Estado en relación a su actuación constituyente, sólo resta observar la conveniencia que aquél, al momento de efectuar innovaciones constitucionales, busque un justo punto de equilibrio entre el cambio, que representan éstas, y la permanencia, que representan los derechos de las personas; lo cual se puede alcanzar a través de técnicas tales como disposiciones transitorias (que “suavicen” la entrada en vigor de tales innovaciones), o disposiciones específicas sobre la responsabilidad por los daños que con ellas se ocasionen (que los reconozcan y ordenen su indemnización, observando, por cierto, el principio de la reparación íntegra). O, simplemente, seguir nuestra tradición política/jurídica: propiciar, no un cambio constitucional abrupto y radical, sino una evolución constitucional gradual, pacífica y lógica[xvi]. (Santiago, 11 de agosto de 2023)

[i] Transcripción parcial de ponencia homónima presentada en LI Jornadas de Derecho (09/11/2022).

Link: https://www.youtube.com/watch?v=X53Vu5aKjoU

[ii] Román Cordero, Cristian, “Hiperconstitución”, en Diario Constitucional (05/05/2023).

Link: https://www.diarioconstitucional.cl/articulos/hiperconstitucion/

[iii] Eso precisamente es lo que acontecía con la Propuesta de Nueva Constitución de la Convención Constitucional, tal como observamos en su oportunidad. Véase: Román Cordero, Cristian, “Borrador y Responsabilidad del Estado-Administrador”, en Diario Constitucional (13/06/2022).

Link: https://www.diarioconstitucional.cl/articulos/borrador-y-responsabilidad-del-estado-administrador/

[iv] Consejo de Estado de Colombia (Sala Contencioso Administrativa. Radicación S470).

[v] En lo medular, sostuvo: “los actos producidos por el Poder constituyente, por mandato expreso de la Asamblea en el artículo 59 transitorio, no quedaban sujetos a control jurisdiccional alguno. (/) La deducción de responsabilidad patrimonial del Estado, por principio, se deriva del ejercicio de un control de carácter jurisdiccional. En otras palabras, es un resultado de la actividad y decisión jurisdiccional. (/) El control, en este caso, es paso indispensable para deducir la responsabilidad, y sólo es posible en la medida en que existan un órgano competente para hacerlo y un marco jurídico anterior, que permita el cotejo de la actuación cuestionada. En este caso no existe ni lo uno ni lo otro. (/) No se puede deducir responsabilidad al Poder constituyente; ésta se predica del Estado como centro de relaciones jurídicas; así lo había elaborado la jurisprudencia nacional y hoy lo prevé el artículo 90 de la Constitución Nacional”.

[vi] Ello a partir, especialmente, del artículo 38, inciso 2º, de la Constitución. Así como también del artículo 4º de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración. Lo que se reafirma mediante la jurisprudencia que aplica el factor de atribución falta de servicio en los casos en los cuales la ley lo ha señalado expresamente, así como en los que no. Véase: Román Cordero, Cristian, “Seguel Cares contra Fisco de Chile”, en Ferrada Bórquez, Carlos, Bermúdez Soto, Jorge y Urrutia Silva, Osvaldo (editores), “Doctrina y Enseñanza del Derecho Administrativo Chileno: Estudios en Homenaje a Pedro Pierry Arrau”, P. Universidad Católica de Valparaíso y Universidad de Valparaíso, Valparaíso, 2016, pp. 449-476.

[vii] Ello a partir del artículo 19, Nº 7, letra i), de la Constitución. Lo que se reafirma mediante la jurisprudencia que aplica a los casos no especialmente cubiertos por dicha disposición constitucional el factor de atribución falta de servicio (especialmente por actuación u omisión administrativa), ya sea como falta de servicio judicial o anormal funcionamiento del servicio judicial. Véase: Román Cordero, Cristian, “Responsabilidad patrimonial del Estado por conductas del Poder Judicial”, en Asociación Chilena de Derecho Constitucional, “Poder Judicial. Libro en Homenaje al Profesor Paulino Varas”, Editorial Jurídica, Santiago, 2015, pp. 273-293.

[viii] Artículos 2314 y 2329 del Código Civil.

[ix] En nuestra Constitución, tales límites están contemplados en su capítulo XV.

[x] En nuestra Constitución, ello se contiene, respectivamente, en sus capítulos I y III. Por lo pronto, así lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la reciente sentencia Rol Nº 9.797.

[xi] Artículo 5º, inciso 2º, de la Constitución.

[xii] Artículo 19, Nº 24, de la Constitución.

[xiii] Artículo 19, Nº 26, de la Constitución.

[xiv] Artículo 19, Nº 20, de la Constitución.

[xv] Bachof, Otto, ¿Normas constitucionales inconstitucionales?, Editorial Palestra, Lima, 2010.

[xvi] En este sentido, Alberto Edwards sostuvo: “la verdad de las cosas es que hemos constituido una excepción interesante entre las naciones hispanoamericanas: el caso nuestro es digno de estudiarse. Por noventa años existió aquí la continuidad en el orden jurídico y una verdadera tradición política, cuyos cambios o mejor dicho evoluciones, se produjeron en forma gradual, pacífica, lógica, y representan, por tanto, un carácter mucho más europeo, que hispanoamericano” (Edwards Vives, Alberto, La Fronda Aristocrática, Editorial del Pacífico, Santiago (séptima edición), 1972, p. 12).