I.- El tema.

En esta oportunidad[1] me referiré a la hiperconstitución[2]. ¿Qué entiendo por tal? Pues bien, ésta se evidencia toda vez que el constituyente, a través de una norma constitucional, adopta, directa o indirectamente, decisiones que naturalmente corresponden a los órganos contituidos tales como, por ejemplo, al gobierno, a la administración, al legislador, etcétera. Cuando así lo hace, el constituyente deviene en hiperconstituyente, y su constitución, en hiperconstitución; configurando, en su conjunto, el fenómeno que denomino hiperconstitucionalización.

Ahora bien, el hiperconstituyente, al adoptar decisiones que naturalmente corresponden a los órganos contituidos, puede hacerlo: (a).- directamente, lo que se verifica cuando aquél, en una norma constitucional, adopta tales decisiones derechamente; o (b).- indirectamente, lo que se verifica cuando aquél, en una norma constitucional, fija a tales órganos “instrucciones” conforme a las cuales deberán adoptarlas (por ejemplo, indicándole principios, criterios, reglas, etcétera) o bien, mecanismos para el establecimiento de tales “instrucciones” (por ejemplo, remite a la ley su definición, señalándole al efecto parámetros de forma y/o de fondo).

La hiperconstitución tiene como efecto más patente el que, bajo su imperio, los órganos constituidos, no podrán adoptar, total o parcialmente, decisiones que naturalmente les corresponden, sino que ejecutar aquéllas adoptadas previamente por el hiperconstituyente, pasando así a ser simples ejecutores de lo decido por éste. De esta forma, por ejemplo, el órgano al cual corresponde naturalmente gobernar (el Gobierno), total o parcialmente no gobernará; al cual le corresponde administrar (la Administración), total o parcialmente no administrará; y al cual le corresponde legislar (el Congreso), total o parcialmente no legislará. Y quien sí lo hará, a través de la hiperconstitución, será el hiperconstituyente.

II.- ¿Se dio este fenómeno en el pasado proceso constitucional?

Sí, ciertamente, y en forma más que manifiesta.

(i).- ¿Fue advertido? Sí. Indirectamente, en la discusión sobre maximalismo-minimalismo constitucional, aunque ésta se centró en cuestiones indicativas, pero no decisivas, tales como el número de artículos o de palabras. Y también directamente, aunque como una opción válida del constituyente, quizás exótica, no aconsejable o bien de dificil aplicación (pero no derechamente como un vicio constituyente). Así se señaló, por ejemplo, que la Propuesta de Nueva Constitución no era una constitución, sino más bien un programa de gobierno, o bien que abordaba cuestiones propias de ley o de reglamento.

(ii).- ¿Por qué se produjo? Estimo que se produjo, entre otras razones, porque ni la Convención Constitucional ni en el debate público se consideró un concepto técnicamente preciso sobre qué es una constitución. Por el contrario, al efecto se tuvieron en mente muchas metáforas muy desafortunadas en función a dicho propósito.

Entre ellas destaco, por la habitualidad de su empleo y maximización de dicho error, aquélla que señalaba que la constitución es la “casa de todos”, pues daba a entender que ésta debía alojar a “todos” y, por extensión, a “todos los temas”, y sin límite en cuanto a la profundidad de su regulación.

Otra expresión análoga, tanto o más cuestionable fue “el Chile que sueñas”, ya que daba a entender que en la constitución debían contenerse (todos) los sueños, esperanzas o anhelos de (todos) los chilenos, evidenciando el mismo problema que la anterior, pero agregando otro: confería a ésta el carácter de realizadora de (todos) esos sueños, esperanzas o anhelos por el solo hecho que se contuvieran en ella.

Con todo, la que más llamó mi atención fue la expresión “constitución-partitura”, planteada por un convencional constituyente. Conforme a ella, en su momento, la ciudadanía y los órganos constituidos serían ejecutores de la partitura que conformaría la “nueva constitución” (contexto en el cual la Convención Constitucional habría sido su “compositor”). Pues bien, los conocedores de música –especialmente clásica- saben que las partituras obligan a sus intérpretes, quienes así se convierten en simples ejecutores de ellas y, a través de ellas, del compositor![3]. En suma, como se observa, esta expresión “constitución-partitura” daba cuenta del amplio concepto que algunos convencionales constituyentes tuvieron en mente respecto de la función constituyente (y de una constitución) y, a su vez, de la falta de consideración (y deferencia) respecto de las atribuciones de los órganos a constituir o a (re)constituir, según el caso. Esto último ya que estos órganos, conforme ponía de relieve dicha expresión, en caso de haber sido aprobada la propuesta, habrían sido simples ejecutores, total o parcialmente, de las decisiones que en sus respectivas esferas de acción habría adoptado el constituyente (“compositor”) de la “nueva constitución” (“partitura”), o mejor dicho, el hiperconstituyente de la “hipernuevaconstitución”.

(iii).- Ejemplo: función de gobierno del Presidente de la República. Un perfecto botón de muestra de la hiperconstitucionalización presente en la Propuesta de Nueva Constitución es el tratamiento que efectuaba a la función de gobierno del Presidente de la República.

Históricamente, para comprender la función de gobierno se ha empleado el verbo “conducir”, tal como lo hace nuestra actual Constitución, esto es, conforme señala la Real Academia de la Lengua Española, “guiar o dirigir un negocio o la actuación de una colectividad”. De ahí la célebre metáfora de los tratadistas decimonónicos: siendo el Estado un barco, quien gobierna es el capitán, y por ello le corresponde determinar el rumbo del mismo. Metáfora que, a su vez, pone de manifiesto la inconveniencia de regular en detalle la función de gobierno, así como también el porqué las constituciones han optado históricamente por reconocerla en términos amplios.

Mas la Propuesta de Nueva Constitución hizo precisamente lo contrario, toda vez que a través de varias de sus disposiciones, decidía, directa o indirectamente, sobre el ejercicio de la facultad de gobierno del Presidente de la República, estableciendo derechamente la decisión o bien fijando “instrucciones” para adoptarlas.

En efecto, respecto a la política internacional, imponía al Presidente de la República, en su ejercicio, conformarse a ciertas decisiones que ella adoptaba expresamente. Entre otras: “Chile declara a América Latina y el Caribe como zona prioritaria en sus relaciones internacionales. Se compromete con el mantenimiento de la región como una zona de paz y libre de violencia; impulsa la integración regional, política, social, cultural, económica y productiva entre los Estados, y facilita el contacto y la cooperación transfronteriza entre pueblos indígenas”[4].

Y respecto al orden público interior y seguridad externa, por una parte, reconocía al Presidente de la República la atribución de “conducción de la seguridad pública”, aunque imponiendo a éste el deber de seguir al efecto ciertas “instrucciones”: “Política Nacional de Seguridad Pública. La ley regulará la vigencia, los alcances y los mecanismos de elaboración y aprobación de dicha política,…”[5]; y por otra, reconocía al Presidente de la República la atribución de “conducción de la defensa nacional”, aunque igualmente imponiendo a éste el deber de seguir al efecto ciertas “instrucciones”: “Política de Defensa Nacional y la Política Militar. La ley regulará la vigencia, los alcances y los mecanismos de elaboración y aprobación de dichas políticas,…”[6].

Conforme se observa, en ambos casos, de haberse aprobado la Propuesta de Nueva Constitución, el Presidente de la República, al momento de gobernar, habría tenido que “conducir” con el “volante trabado” o, si se me permite la analogía, conforme a lo que le indicara el “waze”, que habrían sido la “nueva constitución” –o mejor dicho la “nuevahiperconstitución”- y las leyes que habrían establecido tales políticas.

Finalmente, y a modo de resumen, cabe recordar lo señalado por Valentín Letelier respecto de la tendencia a la hiperlegalización de la función de gobierno, tan propia del Siglo XIX: “Hoi se pretende maniatar al gobierno por medio de la reglamentación. Si el legislador reglamenta todo para que el gobierno no tenga libertad, es absurdo, pues éste debe contar siempre con potestad política”[7].

III.- Práctica reprochable (vicio constituyente).

En mi opinión, si el constituyente, directa o indirectamente, adopta decisiones que naturalmente corresponden a los órganos constituidos, infringe sus límites, y en específico aquéllos que determinan los principios de división de poderes y democrático, incurriendo de esta forma en el vicio constituyente que denomino hiperconstitucionalización.

En efecto, el constituyente está afecto a tales principios de la siguiente manera:

(i).- Principio de división de poderes. Sabido es que este principio debe ser observado por toda constitución; de lo contrario difícilmente podría ser calificada como tal. En este sentido, cabe recordar que la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano sostuvo que “Una sociedad en la que no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de constitución”[8].

Ahora bien, podría pensarse que este principio atañe sólo a la obra del constituyente, esto es, a la constitución (de suerte tal que ésta no concentre el poder en un solo órgano constituido), pero ello no es así, ya que le afecta igualmente en el ejercicio de su propio poder o función. De este modo, este principio le exige no adoptar, directa o indirectamente, decisiones que naturalmente corresponden a los órganos constituidos, pues lo contrario permitiría concentrar en él mismo el ejercicio de las funciones de tales órganos –los que así quedarían reducidos a simples ejecutores de sus decisiones-[9].

(ii).- Principio democrático. Si el constituyente, respecto a los órganos constituidos de carácter político (gobierno, administración y legislador), adopta, directa o indirectamente, decisiones que corresponden naturalmente a éstos, los convierte en simples ejecutores de ellas, en cuyo caso el debate político sería estéril y las elecciones, simples actos simbólicos, quedando de este modo la democracia reducida a una aparente fachada, sin real sustancia.

Por ejemplo, respecto de la función de gobierno, sería el hiperconstituyente quien, en definitiva, total o parcialmente, gobierne; a tal punto que bien podría afirmarse que cuando todos los integrantes de la instancia que ha aprobado la hiperconstitución (convención, asamblea, consejo, etcétera) hayan fallecido, lo seguirán haciendo, aunque entonces desde la tumba. No en vano Thomas Paine sostuvo, con meridiana claridad, que “La vanidad y la presunción de gobernar más allá de la tumba, es la más ridícula e insolente de todas las tiranías”[10].

IV.- Conclusión.

La hiperconstitución se caracteriza por el hecho de que el constituyente adopta, directa o indirectamente, decisiones que naturalmente corresponden a los órganos constituidos. Configura un vicio constituyente, pues importa una contravención por el constituyente de sus límites, y en específico de aquéllos que determinan los principios de separación de poderes y democrático. (Santiago, 5 mayo 2023)

[1] Transcripción parcial de la exposición homónima presentada en las LI Jornadas de Derecho Público (11/11/2022).

[2] Podría pensarse que este concepto es novedoso, pero lo cierto es que nuestro Tribunal Constitucional ya lo ha empleado en una reciente sentencia, aunque en un sentido diverso. En efecto, en su sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 9.797 se refiere a la hiperconstitucionalización (o sobreconstitucionalización) como el fenómeno consistente en la inclusión en la constitución de normas propias de ley, con el manifiesto propósito de soslayar ciertos límites o controles propios de ésta.

[3] Un ejemplo de esto se observa en la grabación de la comedia musical West Side Story, cuyo compositor es Leonard Bernstein, bajo su dirección (Deutsche Grammophon, José Carreras y Kiri Te Kanawa, 1984). En el ensayo, un músico de la orquesta cuestiona a Bernstein un par de notas, a la luz de la partitura, lo que éste le aclara; y ante la insistencia de aquél, poniendo en duda tal aclaración, el maestro simplemente le responde: “Yo lo escribí”. Link:  https://www.youtube.com/watch?v=z85iqfprcRI (minuto 2:32).

[4] Artículo 14.3 de la Propuesta de Nueva Constitución.

[5] Artículo 296.2 de la Propuesta de Nueva Constitución.

[6] Artículo 298.2 de la Propuesta de Nueva Constitución.

[7] Letelier, Valentín, Apuntaciones de Derecho Administrativo, Imprenta Chile, Santiago, 1907, p. 329.

[8] Artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789).

[9] Hamilton, Alexander, Madison, James y Jay, John, The Federalist Papers, Signet Classics, New York, 2003, p. 298.

[10] Paine, Thomas, Los Derechos del Hombre, Aguilar, Buenos Aires, 1964, p. 43.