1. Así como se estima de interés o un aporte jurídico (i) analizar el encuadre legal, en la legislación vigente, de un sistema de contratación electrónica desarrollado para suscribir mediante Internet documentos electrónicos con firmas electrónicas avanzadas, por ejemplo para el caso de un contrato de afiliación a un sistema que permita el uso de servicios automatizados y remotos (mismos que a esta fecha se suscriben en forma física con documentos sólo soportados en papel y cuya firma “se autoriza” ante notario), cuestiones derivadas de casos de suplantaciones también hacen relevante (ii) el estudio de la conformidad a derecho del proceso de autorización registral o notarial que iría asociado o que se realizaría con posterioridad a la suscripción electrónica del contrato marco, autorización del Ministro de Fe que también se otorgaría en forma remota y electrónica.

La autorización pueden hacerla u otorgarla los notarios sin la concurrencia de terceros, técnicamente es de bajo costo y jurídicamente posee pleno blindaje legal. Se está considerando un proceso que nace y termina electrónicamente, donde no se exige la comparecencia personal del solicitante de autorización y donde el Notario no firma en forma presencial.

2. Algo de historia. Sobre el contenido jurídico del concepto de «autorización notarial», un fallo de la E. Corte Suprema Rol 19.601-2016, del 3 de Mayo de ese año, en una causa que afectaba al Banco del Estado, señala que él debe ser entendido en su sentido procesal como palabra técnica según el artículo 21 del CC, sentido que denota o alude a la legalización que pone el notario en alguna escritura o instrumento de forma que haga fe pública, y donde el vocablo «autorizar» no supone necesariamente la presencia de la persona cuya rúbrica o firma se autentifica.

3. El rol de los Notarios que autorizan los DE es clave y que ahora se fundamente legalmente para su operatoria electrónica no significa ni implica llegar a proponer sustituirlos. La realidad del mercado y los afanes de posicionarse de las empresas y vender servicios de gestión documental electrónica, distorsiona en Chile la regulación jurídica sobre firma electrónica. Así por ejemplo, se ha considerado válido y viable pretender reemplazar las autorizaciones notariales conforme a la ley con la mera autenticación biométrica, de cara a un sistema de autenticación mediante huella dactilar y de gestión documental, mediante el cual se aspira a reemplazar la identificación de clientes que deben firmar, a esta fecha “presencialmente” y ante un Notario, sus contratos de arriendo, donde, fruto de su apreciación particular y de la interpretación errada que realiza de la ley 19.799, estima que tal sistema sería homologable a, más barato y más idóneo que la autorización notarial.

De partida, se desconoce que los sistemas biométricos en Chile se interpretan “de hecho” (sin ley) en base a una definición genérica de firma electrónica, que la ley 19.799 no regula la prestación de servicios biométricos (de simple autenticación o de firmado) por empresas certificadoras, que la norma reglamentaria de desarrollo nada construye sobre el concepto genérico, que ese primer Decreto de manera ilegal reenvía sus competencias (subordinadas, y de desarrollo) a un segundo Decreto -de aprobación más simple-, y que el Ministerio de Economía ha legislado o normado sin tener la competencia de Derecho Público para hacerlo, mediante el expediente de Resoluciones Exentas.

4. Retomando. En derecho no existe homologación legal alguna entre la función de los Notarios y las empresas prestadoras de certificación. Los primeros, actúan caso a caso, documento a documento, acto a acto, y su función de autorizar la firma de ellos le está asignada por ley, que en derecho público les asigna el rol de “autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad les conste”. Las segundas, sin analizar todo lo que establece el artículo 12 de la ley 19.799, en lo que ahora interesa sólo tienen competencia (i) para vender software de firmado llamados “certificados digitales”, de manera que cada persona firmante y cuya identidad se comprueba en forma previa, pueden usarlo para acreditar la autoría y la integridad de un documento y, firmado, les impida repudiarlo, y (ii) para respaldar en la CRL de su repositorio la identidad del signatario^[i].

5. La constancia de la autenticidad de la firma de un DE privado para que ella sea autorizada, que por analogía exigen los artículos 401 N°10 y 425 del COT para los documentos soportados en papel, también puede obtenerse con DE mediante dos operaciones totalmente legales, una interna y la otra externa, complementarias (pueden verificarse ambas en forma sucesiva) y generadas a partir de lo que dispone la ley 19.799.

(a) Descansando en una operación interna y en base al mismo documento recibido, un Notario puede examinar las propiedades del documento, revisar la vigencia del certificado que se le adjunta y dar fe de que técnica y legalmente el DE es válido y perfecto. (b) Descansando en una operación externa y con el apoyo de un PSC, una segunda opción, y ya que el actual cotejo previo que se realiza para otorgar la autorización se verifica entre la fotocopia de un carné de identidad donde consta la firma olográfica, con la firma de igual naturaleza adicionada al documento soportado en papel (un documento privado), llevado esto al mundo de la gestión electrónica lo que el notario debe necesariamente hacer es verificar si la firma electrónica que se visualiza en el DE al consultar sus «propiedades» y que se le envía para ser autorizada, coincide con el certificado digital y la llave pública que la empresa certificadora le mantiene al signatario o firmante en su sitio web.

Es efectivo que técnicamente en el documento firmado existe constancia del certificado que se usó y de la llave pública que se generó porque forman parte de él, lo que permite verificar el firmado en el mismo documento; es efectivo que aunque el certificado expire existe constancia en el documento mismo que al momento de la firma aquel estaba vigente, porque en caso contrario no se podría haber firmado, y se individualiza; y es efectivo entonces que técnicamente la firma fue válida al generarse, que la identidad del firmante no fue suplantada y que el documento sigue integro o sin modificarse ni adulterarse desde que se firmó. Pero esta validación, que la podría hacer el Notario con la sola vista del documento electrónico,  no se opone sino que es complementaria con el modelo de verificación en línea del carné o certificado que se usó para firmar.

Se trata de un proceso de validación de común ocurrencia y establecido para este efecto, de mucho uso para verificar la autenticidad de las firmas de los documentos tributarios electrónicos en general y de la factura en particular, que le permitirá al Notario autorizar la firma y dejar constancia de ello porque así le ha constado su autenticidad y cumplir con la exigencia del artículo 401 N°10 del COT.  Y se trata de un procedimiento muy simple y rápido, que requiere, visualizando el certificado del firmante, leer el  número de serie del documento firmado que recibiría el Notario y cotejarlo con la lista de certificados vigentes que todo PSC debe mantener en su sitio web.

Primero, en el modelo en estudio existe una empresa certificadora que en su momento fue autoridad de registro, que verificó la identidad de su cliente y signatario, y por ese hecho en una actuación que reviste un claro rol de fe pública le mantiene publicado un carné electrónico que contiene sus datos, su rut, su correo electrónico y su llave pública, para que cualquiera persona que sea receptor de un documento firmado pueda verificar, validar y comprobar la identidad del firmante.

Segundo, una autorización notarial puede ser presencial o no presencial (sin la presencia del interesado ante el Notario que a su vez no ha presenciado directamente la suscripción del documento), que es la que interesa ahora y es la que se realiza por ejemplo para validar la firma de un pagaré y sólo teniendo a la vista documentos soportados en papel. Pues bien, el único cambio en relación a lo que disponen las reglas generales contenidas en el COT desde el año 1982 -cambio que valida de partida el artículo 3° de la ley 19.799 y que en modo alguna afecta o relativiza el Ministerio de Fe Pública que le corresponde al Notario-,  es que ahora los documentos estarán soportados electrónicamente y el Notario no puede desconocerles por este sólo hecho su pleno valor legal.

Tercero, cuando realizado el cotejo electrónico de la firma del documento contra el carné electrónico disponible en el sitio web del PSC el Notario autorice la firma, será porque a él, Ministro de Fe Pública, le ha constado la validez de la misma, con un cotejo que ya no es visual sino más seguro y tecnológico. En derecho esto podría irrogarle responsabilidad civil si no lo hace en forma idónea, pero dicha responsabilidad, se ha afirmado, es inherente a todas sus actuaciones en conformidad al artículo 401 del COT^[ii].

Y cuarto, en el modelo propuesto no se da el supuesto de que el Notario verifique si la firma aplicada fue avanzada o no, que aunque pudiera hacerlo, tal calificación no es necesaria ni le compete; sólo sería una potestad para un tribunal cuando eventualmente se objete la naturaleza de ella y dependerá de que concurran -o no- los requisitos. De querer hacerlo por cierto, podría, y tendría que, de partida, validar que la empresa certificadora que emitió el certificado era de aquellas acreditadas por el Ministerio de Economía.

La conditio sine quanon o la barrera de entrada que establece imperativamente la ley es que los documentos sean firmados electrónicamente, y en concreto, por tratarse de actos de la competencia de un funcionario público, ellos deben ser firmados «avanzadamente» en conformidad al artículo 4° de la ley 19.799. Parafraseando uno de los Autos Acordados, requerir que un Notario autorice en forma electrónica un documento de la  misma naturaleza debe sustentarse y proponerse para ser implementado respetándose las reglas del COT. Pero esto no resulta complicado si dichas normas se releen entendiéndolas modificadas tácitamente por la ley 19.799 en general y por su artículo 3° en particular. Así, cuando el artículo 401 N°10 señala que son funciones de los notarios la de autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad les conste cuando no exista presencia física del suscriptor, ese documento puede jurídicamente estar soportado electrónicamente y la constancia de la autenticidad puede buscarse -sin atentar contra la Fe Pública en modo alguno- cotejando la firma contra el certificado digital disponible en el sitio web de la empresa certificadora para verificar los datos de identificación y la firma.

El único riesgo posible, y que se ha evaluado jurisprudencialmente, es que por ejemplo un deudor objete un título de crédito manifestando no haber firmado  el documento ante el notario que aparece autorizando su firma^[iii] y que alegue un supuesto de falsificación documental o de suplantación de identidad. Pues bien, si nos trasladamos a los documentos electrónicos, debidamente firmados a su respecto el signatario -por ley- nunca podrá repudiarlos. (Santiago, 7 noviembre 2021)

[i] Este programa se vende una vez, mínimo por un año, y equivale a la entrega de un carné de respaldo y una herramienta de firmado. Dentro de ese lapso, la empresa no tiene conocimiento alguno de cuáles ni de cuántos documentos son firmados por su cliente; su único rol cercano al del Ministerio de Fe es que si quien recibe un documento firmado electrónicamente duda de la identidad del firmante puede verificarla en el sitio web de la empresa. Esto se denomina legalmente “firma avanzada”, donde las empresas no certifican las firmas en un documento sino única y eventualmente la identidad del firmante.

[ii] Véase la URL https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-97532011000200006. Sostiene el profesor PIZARRO WILSON, luego de constatar que el tema de la responsabilidad de los notarios es un tema inexplorado doctrinaria y jurisprudencialmente, que «…es relevante el artículo 401 del COT que especifica las funciones del notario; si lo hace mal, eso que se describe ahí, habrá incumplimiento y culpa infraccional, acarreando responsabilidad civil si se han suscitado daños. Esta y otras reglas que describan lo que el notario debe hacer constituyen fuente clara de responsabilidad».

[iii] Jurisprudencialmente se ha discutido si la expresión «autorizo la firma de», contenida en pagarés bancarios, resulta suficiente para darle mérito ejecutivo al documento. Quienes estiman que si exigen como absolutamente necesario que el Notario exprese los motivos o fundamentos por los cuales le consta la autenticidad de la firma estampada en el documento (resuelto en este sentido por la Corte Suprema el año 2010); quienes estiman que no consideran que el documento debe ser firmado en presencia del Notario.