Por: Alejandra Bonhomme Pizarro, Universidad San Sebastián

Actualmente estamos viviendo en Chile un proceso de creación de una nueva Carta Fundamental o marco normativo que nos dará los lineamientos a seguir como miembros de un Estado. En relación a la importancia histórica de la creación de un Tribunal, cuya competencia sea el contencioso administrativo que surja entre el Estado o sus órganos y los administrados, el abogado y Magíster en Derecho Regulatorio por la PUC Alejandro Gómez Sotomayor, hace un análisis sobre el concepto de Tribunal Administrativo y su evolución en nuestra historia constitucional, nos da su opinión respecto a la fórmula idónea para consagrar una justicia administrativa eficaz y la importancia práctica de la aplicación de la norma constitucional y la real implementación, a través de la ley, de estos tribunales.

1. ¿Qué se entiende por Tribunales Contencioso Administrativos?

Es un órgano jurisdiccional con competencia especial, que tiene por objetivo resolver las controversias de naturaleza jurídica que se susciten entre los diferentes organismos que componen un Estado y los particulares y cuya competencia no este entregada de manera expresa a otro tribunal diferente.

En este asunto hay que hacer un distingo. No es lo mismo hablar de la justicia administrativa que de los tribunales contencioso administrativo, ya que, por ejemplo, hoy en Chile existen tribunales especiales que tienen competencia en asuntos administrativos y hay ciertas materias que están en la esfera de competencia de tribunales ordinarios o de los tribunales superiores de justicia en asuntos en que es parte el Estado o sus órganos.

En Chile estos tribunales no existen y no han existido en la práctica desde la Constitución de 1925, que si bien los contemplaba nunca llegaron a crearse.

2. ¿Cómo visualiza la historia constitucional de los tribunales contencioso administrativo y cómo estos antecedentes pueden servir para asegurar eficazmente su implementación?

La historia constitucional de los Tribunales Contencioso Administrativos es de larga data e incluso no hay consenso en cuanto a la fecha de su origen. Algunos han señalado que su antecedente histórico se remonta a 1811 en el Reglamento para el arreglo de la Autoridad Ejecutiva. Otros señalan que la fecha de origen de estos tribunales se remonta a la Constitución de 1833, la cual consagraba en el artículo 102 la creación de un Consejo de Estado, con amplias facultades.

La Constitución Política de la República de 1925 en el capítulo VII sobre el “Poder Judicial” en su artículo 87 señalaba lo siguiente: “Habrá Tribunales Administrativos, formados con miembros permanentes, para resolver las reclamaciones que se interpongan contra lo actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades políticas o administrativas y cuyo conocimiento no esté entregado a otros Tribunales por la Constitución o las leyes. Su organización y atribuciones son materias de lei”. Luego, en la Constitución de 1980 en el artículo 38 inciso 2° señalaba que “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales contencioso administrativos que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”. Como sabemos el legislador no cumplió con el mandato constitucional referido bajo la Constitución de 1925 ni tampoco la de 1980 al no crear los tribunales contencioso administrativos, lo que produjo una época (entre 1925 y 1989) de indefensión o denegación de justicia e inmunidad jurisdiccional. Indefensión o denegación de justicia respecto a las personas lesionadas en sus derechos por actos ilegales o arbitrarios cometidos por los órganos del Estado, que se encontraban con el problema que los tribunales ordinarios no aceptaban la competencia para resolver los conflictos entre particulares y el Estado so pretexto de que esos asuntos debían ser resueltos por los tribunales ya referidos y que no se crearon nunca, coartando el derecho a una tutela judicial efectiva, entre otras garantías. Y, la señalada inmunidad jurisdiccional respecto al Estado que en dicho periodo no respondió ante los tribunales respecto de sus actos ilegales o arbitrarios que causaran una lesión en los derechos de las personas.

Lo anterior cambia progresivamente desde 1989 con la modificación a la Constitución de 1980 mediante la dictación de la Ley N°18.825 que suprimió la frase “tribunales contencioso administrativos” y lo reemplazo por “los tribunales que determine la ley”. Ante este cambio los tribunales ordinarios empiezan a aceptar la competencia para resolver controversias entre el Estado y los particulares, terminando así esta época oscura de indefensión e inmunidad.

Es clave que el Congreso Nacional, en el caso que se apruebe una nueva Constitución, pueda tramitar y aprobar la ley que establezca la “organización y atribuciones” de los tribunales contencioso administrativos en el más breve plazo. Bajo la actual Constitución solo el Presidente de la República podría iniciar este proyecto de ley mediante un Mensaje Presidencial, ya que para la creación de estos tribunales se debe disponer de fondos públicos y hoy en día los diputados o senadores no pueden iniciar un proyecto de ley que requiera para su ejecución de recursos públicos. Está de más decir que ningún Presidente de la República bajo la Constitución de 1925 ni la de 1980 hasta 1989 envío dicho Mensaje al Congreso Nacional y muy posiblemente la razón haya sido netamente política y financiera. Una vez que se discutan las facultades del Presidente de la República y del Congreso Nacional en una nueva Constitución se podría tener mayor claridad respecto a quien tendría la labor iniciar la tramitación del proyecto de ley para la creación de estos tribunales.

En el intertanto entre la posible aprobación de una nueva Constitución y la entrada en vigencia de la ley que regule la organización y atribuciones de los tribunales contencioso administrativos, es clave que mediante una disposición transitoria se señale que mientras no se creen los tribunales contencioso administrativos los tribunales con competencia común deberán seguir conociendo de las controversias jurídicas que se susciten entre particulares y el Estado, y así no dejar en una situación de indefensión al ciudadano respecto al Estado como aconteció entre 1925 y 1989.

3. En su opinión, ¿qué es lo que más importante al momento de poner en práctica lo consagrado en la nueva Carta Magna?

La experiencia es aquello que nos permite reconocer los errores cuando los volvemos a cometer. Debemos aprender de los errores para en lo posible no repetirlos. Ya sabemos que la sola disposición constitucional que crea estos tribunales no será suficiente para que esto en la práctica ocurra. El mandato del constituyente debe ser expreso y claro hacia el legislador y si es posible en una norma transitoria ordenar su creación en un plazo razonable, ya sea que deba iniciarse por iniciativa del Presidente de la República o del Congreso Nacional. Una cosa es la aprobación de una ley o en este caso de la Carta Magna y otra es su implementación y ejecución, por lo que hay que intentar ser lo más pragmático y real posible en las metas, órganos y competencias que puedan crearse, para que no se vuelvan una quimera.

4. ¿De qué forma cree Ud. que se podría innovar respecto a la figura del Tribunal Contencioso Administrativo?

Me parece que una importante innovación en esta materia y que tendría por objetivo contar con una justicia especializada sería traspasar la competencia de ciertos asuntos contencioso administrativo que hoy están radicados por ejemplo en los tribunales superiores de justicia (es el caso del recurso de protección cuando el recurrido es el Estado y cuyo conocimiento corresponde a las I. Cortes de Apelaciones del país) a los tribunales contecioso administrativos para conocer de estos asuntos en primera instancia y radicando la segunda instancia en las Cortes de Apelaciones, que debiera contar con salas especializadas igualmente, y mantener el recurso de Casación ante la Corte Suprema.

5. Según su criterio, ¿cuál debería ser la competencia de los Tribunales Contencioso Administrativos? ¿Qué plantea el borrador de la nueva Constitución al respecto?

La Comisión de Sistema de Justicia de la Convención Constitucional y luego el pleno de este organismo aprobó la siguiente norma para ser incluida en el borrador para una Nueva Constitución, en relación con los tribunales administrativos:

“Los Tribunales Administrativos conocen y resuelven las acciones dirigidas en contra de la Administración del Estado o promovidas por ésta y de las demás materias que establezca la ley.

Habrá al menos un Tribunal Administrativo en cada región del país, los que podrán funcionar en salas especializadas.

Los asuntos de competencia de estos tribunales no podrán ser sometidos a arbitraje.

La ley establecerá un procedimiento unificado, simple y expedito para conocer y resolver tales asuntos”.

En mi opinión esta norma buscaría eliminar (o ese sería el espíritu del Constituyente) los tribunales administrativos especiales que hoy existen, entregando su competencia a un tribunal administrativo único o más de uno según cada región, el que podrá funcionar en salas especializadas según sea la materia que conozcan. No debería dejarse esta última frase en condicional, sino que más bien debiese ser una exigencia el trabajo en salas especializadas.

Otro punto interesante y que se descuelga de lo anterior guarda relación con la unificación de un solo procedimiento que se aplique a todos los asuntos de la justicia administrativa y que conozcan estos tribunales, a diferencia de lo que ocurre hoy en día en que existen diversos procedimientos y plazos según sea la materia y el tribunal administrativo especial que conozca un asunto.

Por último, se hace referencia a la prohibición expresa de someter estos asuntos a un método colaborativo de resolución de conflicto determinado, pero sin prohibir la utilización de otros, como podría ser la mediación, lo que me parece positivo. Por ejemplo, hoy en día existe mediación obligatoria, que lleva adelante el Consejo de Defensa del Estado, en casos de negligencia médica ocurridos en el sector público.

Parece razonable que exista un solo tribunal administrativo con salas especializadas y que además exista un procedimiento único que se aplique independiente de la materia especifica que se trate. A mi juicio, debería establecerse expresamente que pueden utilizarse otros métodos colaborativos de resolución de conflictos, de esta manera promover su utilización en este tipo de asuntos y no solo limitarse a prohibir uno de ellos.

Otro aspecto importante es la ubicación de esta norma. Si bien su ubicación no determinará su dependencia o no al Poder Judicial, es importante que se ubique con otras normas que le den sentido y armonía al texto en su totalidad y en particular a una posible nueva organización de la Justicia.

6. Respecto a la legislación precedente que ha creado una serie de tribunales especiales de la administración, como por ejemplo los Tribunales Tributarios y Aduaneros, el Tribunal de Propiedad Industrial, el Tribunal de Contratación Pública, entre otros, ¿cree Ud. que los Tribunales Administrativos representan un escenario eficiente considerando la existencia de estos tribunales especiales? ¿Cuál sería el posible rol de estos tribunales en el futuro?

Al parecer la voluntad del legislador es terminar con estos tribunales especializados y reemplazarlos por un tribunal contencioso administrativo con amplias facultades y salas especializadas, por lo que en este escenario estos tribunales no tendrían ningún rol. Sin perjuicio de lo anterior, la experiencia acumulada de los tribunales especiales podría servir de base para la conformación de las diferentes salas especializadas.

La posible creación de estos tribunales me parece necesario hoy en día.

Hay que asegurar una justicia especializada que sea capaz de proteger al ciudadano frente al Estado y que cuente con las herramientas suficientes para afrontar los desafíos de esta época en la cual el respeto de los derechos individuales y colectivos son una demanda más marcada que en otras. Materias como el cuidado del medioambiente, respeto a grupos minoritarios, inmigración y tránsito en fronteras, consumo y uso responsable de los recursos no renovables, etc. Se avizoran en el futuro como materias sensibles a nivel nacional e internacional.

7. El 4 de septiembre del presente año se realizará un plebiscito de salida en nuestro país, que nos abrirá el camino hacia el rechazo o la aprobación de una nueva Carta Fundamental. Ante un eventual rechazo de la nueva Constitución, y según su criterio, ¿este escenario significaría un retroceso en materia de justicia administrativa? ¿Qué efectos tendría esto?

Si bien soy bastante crítico del actual proceso constituyente, creo que se pueden sacar algunas conclusiones positivas, rescatando determinado articulado que signifiquen un avance en base a lo que hemos construido como país hasta este momento histórico. En ningún caso el triunfo del rechazo significaría un retroceso ni un avance en esta materia, ya que no podemos sacar esta conclusión sobre algo que no tenemos la seguridad que se podría implementar como aconteció en el pasado ni tampoco de sus beneficios o desventajas en comparación a la actual organización de la justicia administrativa en Chile. Me parece que independiente del resultado se deben buscar formulas para robustecer la tutela judicial efectiva y especializada de los ciudadanos frente al Estado, lo cual puede lograrse por diversas vías.