El TC acogió parcialmente inaplicabilidad que impugnó el artículo 225 del Código Civil, que establece reglas de atribución sobre el cuidado personal de los hijos. La gestión pendiente invocada es un juicio de alimentos, en el marco del cual se interpuso una demanda de cuidado personal a favor del hijo del requirente, y en contra de la madre, tramitado actualmente ante un Juzgado de Familia de San Miguel. En su sentencia, la Magistratura Constitucional expuso, en torno a la impugnación del inciso primero del artículo 225 del Código Civil, que la aplicación del precepto exige, ciertamente, que se configure la situación jurídica que regula, esto es, que los padres vivan separados y no hayan acordado un régimen determinado en relación al cuidado del menor. Es pertinente consignar que, apreciada en abstracto, la norma cuestionada tampoco pugna con la Constitución. Así, cabe concluir que la regla de atribución pre ferente a la madre del cuidado personal de los hijos no representa, por sí misma, una vulneración a la garantía de igualdad ante la ley, pues aunque introduzca una diferencia de trato entre la madre y el padre, la misma tiene justificación en la realidad social de nuestro país. De ahí que la adopción de esta regla por el legislador es una opción lícita, que, además, por su fácil aplicación, simplifica la solución de un problema que muchas veces requiere de una definición urgente para no lesionar el interés superior de los niños. Razón por la cual, en esencia, el fallo rechazó el requerimiento en lo relativo al inciso primero del artículo 225 del Código Civil. Respecto a la impugnación del inciso tercero del artículo 225 del Código Civil, arguye el TC que, al exigir el inciso tercero del artículo 225 del Código Civil para entregar el cuidado personal de los hijos, contra la voluntad del progenitor que lo tuviere a su cargo, que la medida sea indispensable para el interés del hijo, pero no por cualquier causa, sino únicamente por maltrato, descuido u otra causa calificada, lo que viene a significar que la medida sea del todo necesaria y por motivos especialmente graves, impide al juez, si no concurren estas circunstancias, confiar al padre o madre el cuidado de los hijos aunque fuere simplemente beneficioso de acuerdo a las circunstancias del caso. Poe tal motivo, concluye la sentencia apreciando que la aplicación en el caso de autos del inciso tercero del artículo 225 del Código Civil, produce una diferencia de trato que excede lo que es lícito hacer al legislador conforme a la garantía constitucional de igualdad ante la ley, la que sólo admite la diferencia que pueda calificarse de razonable o justificada, máxime si la Carta Fundamental, específicamente señala que “[h]ombres y mujeres son iguales ante la ley”, por todo lo cual debe declararse la inaplicabilidad del inciso tercero del artículo 225 del Código Civil, únicamente respecto de la frase que dice “cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada”, y así se declarará. Motivos expuestos en virtud de los cuales la Magistratura Constitucional acogió la inaplicabilidad sólo respecto de la frase que “cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada”, contenida en el artículo 225 del Código Civil. La decisión fue acordada con la prevención del Ministro Romero, quien fue del parecer que la determinación judicial del padre más idóneo exige la existencia de neutralidad y moderación en cuanto a los parámetros a tener en consideración y en relación a la carga probatoria exigida. En este caso, al padre se le impone el estándar de probar positivamente la existencia de una causa calificada que demuestre que es indispensable el cambio de la madre por el padre en el cuidado del hijo. Incluso más, la norma aludida más que permitir demostrar la idoneidad del padre exige, de una u otra forma, desacreditar la capacidad de la madre para ejercer el cuidado personal del hijo. Esta situación, del todo innecesaria e inidónea en atención al interés superior del niño y su cuidado personal, constituye una discriminación arbitraria que transgrede el inciso 2º del artículo 19 Nº2 de la Constitución. Asimismo, la decisión fue acordada con el voto contra de los Ministros Vodanovic, Peña, Aróstica y Hernández Emparanza, quienes dejaron constancia que no comparten la declaración de inaplicabilidad parcial y que estuvieron por rechazar también el requerimiento respecto del inciso tercero del artículo 225 del Código Civil, toda vez que el mandato del inciso tercero del aludido artículo 225, relativo a las causas calificadas para entregar el cuidado personal del menor al otro padre, no es sino un efecto natural de la aplicación de la primera norma. Si un padre distinto al que está confiada la tuición por ministerio de la ley o por acuerdo de los interesados, la pretende, es de absoluta racionalidad que el juez lo decida en base a una causa calificada y no por su mero arbitrio (si la ley no lo dijera, de todas formas la necesidad de fundar la resolución le impondría ese deber). La carga de la argumentación y de la prueba recae, en todo caso, en quien acciona para innovar o alterar una situación jurídica dada. Y es que, expusieron los disidentes, la calificación por el juez de las causas del traslado de la tuición, guarda íntima relación con su privativa atribución de conocer y juzgar las diferencias que se someten a su conocimiento, pareciendo improcedente exorbitar al ámbito constitucional una materia que es propia de aquél. Por otro lado, los Ministros Carmona, García y Brahm dejaron constancia que estuvieron por declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 225 inciso primero del Código Civil en el sentido que se indica, ya que, en esencia, dentro de los principios involucrados prima siempre el acuerdo entre los padres a la hora de regular el cuidado de los hijos, inclusive en situaciones de separación de hecho (artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil), separación judicial (artículo 27 de la Ley de Matrimonio Civil) y el divorcio (artículo 55 de la Ley de Matrimonio Civil). Para que el acuerdo se produzca el legislador instrumenta herramientas como la conciliación que aboga por la aplicación estricta de velar por el interés superior del niño. Es así como el “llamado a conciliación tendrá por objetivo (…) su cuidado personal, la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado (…)” (artículo 67 inciso segundo de la Ley de Matrimonio Civil). Aún más, en caso de no acuerdo el juez no atribuye y asigna una titularidad sino que “el juez deberá pronunciarse sobre las medidas que se adoptarán en forma provisional (…)” (artículo 70 de la Ley de Matrimonio Civil. Por tanto, estas reglas del legislador apuntan a una asignación ponderada, proporcional, no excluyente y garantista de los derechos de los niños en la atribución de titularidad del cuidado personal con equilibrio de los derechos y deberes respecto del cuidado de los niños. Así, agregaron, el artículo 225 inciso primero del Código Civil se trata de una norma incompatible e incoherente con algunos criterios del propio Código Civil, como el artículo 236 que establece que “los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida”. En consonancia con el artículo 5° de la Constitución se ha reconocido en el derecho interno, derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y que han sido garantizados por tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. En este caso, cabe consignar los principios aplicables desde la Convención de Derechos del Niño y la Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), así como la remoción de obstáculos que impiden el ejercicio de esos derechos. Luego, señalan estos Ministros que, aplicados a los casos de custodia de los hijos y el deber de cuidado, la Convención de Derechos del Niño establece dos principios claramente involucrados y una concretización de los mismos. Primero, el principio de la responsabilidad común de los padres, tanto en los derechos como en los deberes, en “consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención” (artículo 5). En segundo lugar, el respeto del interés superior del niño como eje transversal de múltiples disposiciones de esta Convención. En tercer lugar, como concretización de lo anterior, desarrolla el criterio de corresponsabilidad e interés superior del niño aplicados a casos de separación de los padres. A continuación, exponen que el derecho de custodia preferente es inconstitucional porque discrimina contra la mujer: es una regla que permite configurar una infracción concreta al artículo 19 N° 2 de la Constitución puesto que “ni la ley ni autoridad alguna puede establecer diferencias arbitrarias”. Y la arbitrariedad se consagra por conferir a la madre una carga que, sostenida por la vía de los hechos y en prejuicios culturales, resulte desproporcionada en su relación con los deberes propios de la crianza de los hijos. De igual forma, afirman estos Ministros que es una norma que es inconstitucional porque discrimina contra el padre al situarlo como suplente en la custodia de sus propios hijos; que obliga a inferir un daño a la integridad síquica de la madre para obtener el cuidado personal, y que, finalmente, consagra una regla que afecta el derecho – deber de los padres de educar a sus hijos.
Vea texto íntegro de la sentencia.
Vea texto íntegro del requerimiento y del expediente Rol N° 2306.
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