Por Brayan Adolfo Rubio Navarro para Diario Constitucional  (*)

El artículo 102 del Código Civil determina la institución jurídica del “matrimonio” y la define como “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente”.

Dicha norma se creó en un contexto histórico altamente influenciado por un pensamiento conservador, con raíces canónicas altamente arraigadas. Desde la publicación del precepto legal que crea el matrimonio hasta la actualidad han transcurrido más 164 años, en los cuales naturalmente la sociedad ha vivido cambios profundos, lo que repercute en las nuevas necesidades y corrientes legislativas.

El principal cambio sobre la institución jurídica del matrimonio, es la posibilidad de permitir que accedan a ella las personas del mismo sexo. Como antecedente de relevancia e inicio en este cambio debemos destacar el año 2014, en donde surgió la necesidad de legislar sobre temas considerados como “valóricos”. Es así como un grupo de parlamentarios del movimiento político “Amplitud”, anunciaron públicamente su interés y apoyo a las materias críticas desde el punto de vista moral, dentro de las que destacan el aborto, matrimonio igualitario y autocultivo de marihuana.

En base a lo anterior,  a inicios del del  año 2015 inicio la discusión  sobre el “Acuerdo de Unión Civil” en  la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputado, la cual recibió inicialmente el nombre de Pacto de Unión Civil –ex Acuerdo de Vida en Pareja. Esto provocó una reacción por parte de la Pontificia Universidad Católica de Chile, solicitando el rector de dicho centro de educación superior Ignacio Sánchez, el cambio de nombre de la iniciativa, cuyas siglas son similares a la de la universidad (PUC), estableciendo como nombre definitivo el de Acuerdo de Unión Civil (AUC).

De igual forma se discutió de forma inicial en dicho proyecto la exigencia de algunos deberes, llegando a determinar por parte de la comisión la exigencia de deberes como la fidelidad a los contrayentes de este acuerdo civil, indicando que se trata de una unión patrimonial de efectos civiles, por lo que sería inapropiado establecer “deberes maritales”. Lo anterior nos demuestra que si bien, el Acuerdo de Unión Civil fue un primer paso para reconocer jurídicamente la unión de personas del mismo sexo, se limita principalmente a un acuerdo con fines patrimoniales, es por esto que a pesar de servir de apertura a una nueva realidad legislativa, se necesitaba para una total igualdad el avance del matrimonio igualitario, permitiendo llegar a establecer deberes de sobrepasen los meramente patrimoniales.

En el primer acercamiento a la discusión del matrimonio igualitario, se desarrolló una interesante estrategia interpretativa, en donde se trató de despojar de constitucionalidad al precepto del artículo 102 del Código Civil, en donde se indicaba que en estricto rigor, legislar sobre esta materia podría parecer innecesario. La Constitución contiene claros principios que permitirían concluir con claridad que la disposición del Código Civil que indica que el matrimonio es la unión entre una persona y una mujer es sencillamente letra muerta, al señalar que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos y que en Chile no hay persona ni grupo privilegiados. La Constitución prohíbe diferenciar entre parejas en razón de criterios secundarios tales como la orientación sexual o la identidad de género de los integrantes de las mismas. Sin embargo se determinó que la regulación a nivel legal de dicha materia incluiría a Chile dentro de un país con cambios claros y con apoyo soberano total.

Para continuar adelante se analizó la forma de ejecución de los países pioneros en la implementación de dicha institución jurídica, para poder extraer y replicar la forma de lograr el éxito en legislar sobre dicho tema. Es así como existió una referencia por parte de la Biblioteca del Congreso Nacional sobre lo sucedido en Australia en donde existen mecanismos de democracia directa para aprobar matrimonio igualitario y reconocimiento indígena. Al respecto se destacó que Australia es uno de los países en el mundo con más experiencia en la aplicación de consultas ciudadanas, con una larga tradición de 44 referendos en toda su historia.

Con el conocimiento del derecho comparado, en nuestro país el camino hacia un matrimonio igualitario, a pesar de lento, se desarrolló de forma próspera, llegando inclusive en el año 2017 a ser reconocido por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). El camino recorrido arribó a que en agosto del año 2017, la presidenta Michelle Bachelet firmó el proyecto de ley de matrimonio igualitario, en donde se busca que las parejas del mismo sexo puedan contraer matrimonio con los mismos derechos que una pareja heterosexual.

De forma contemporánea el mundo en general, se encuentra en el mismo camino de reconocer el matrimonio igualitario. Dentro de los países es necesario destacar a Nueva Zelanda, siendo analizada por parte de la Biblioteca del Congreso Nacional como el matrimonio igualitario en Nueva Zelandia afectaba positivamente en el Asia Pacífico.  Se recuerda que la ley de matrimonio igualitario en Nueva Zelandia cumplió cuatro años de vigencia el 19 de agosto de 2017. Cabe señalar que fue la primera ley de este tipo en la región Asia Pacífico y la número 13 en todo el mundo, aunque sigue siendo la única que existe en dicha región. Esta ley tuvo como premisa la modificación de la antigua definición legal de matrimonio, a modo de estipular explícitamente que un matrimonio puede realizarse entre personas del mismo sexo.

Paralelamente en Australia se discutía el mismo tema, lo cual se vio afectado por parte del crecimiento de los partidos de la derecha conservadora que conformaban un Consejo Nacional en el que las fuerzas que estaban en desacuerdo a la igualdad matrimonial ocupaban casi dos tercios de los diputados. La única esperanza para los activistas residía en el Tribunal Constitucional de dicha nación, quien analizaría la constitucionalidad de la norma que se buscaba crear. Luego de casi un año a fines del 2017 se aprobó el matrimonio igualitario en dicho país, con fecha de publicación del 7 de diciembre en donde el país oceánico cuenta con una ley que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo. Para llegar a su aprobación los australianos participaron de una consulta popular por correo postal que demostró el amplio apoyo popular de la iniciativa.

La Corte Internacional de Derechos Humanos, en el año 2018 realizó una solicitud expresa mediante una opinión consultiva en que solicitaba a los 25 estados miembros que conforman el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, entre ellos Chile, a garantizar el matrimonio igualitario a las parejas del mismo sexo y legislar acerca de la identidad de género.

El tribunal continental con sede en San José determinó que «todos los derechos patrimoniales que se derivan del vínculo familiar de parejas del mismo sexo deben ser protegidos, sin discriminación alguna con respecto a las parejas heterosexuales”. Agregó que esa protección va más allá de las cuestiones patrimoniales y abarca todos los derechos reconocidos a las parejas heterosexuales en la legislación interna de cada Estado.

Ante la petición de la Corte Internacional de Derechos Humanos, se analizó con mayor preocupación el tema solicitado en Chile, en donde los senadores de la Comisión de Constitución calificaron como un tema «complejo» y «delicado» que requiere de un debate «riguroso y jurídico” el proyecto en primer trámite que modifica diversos cuerpos legales para regular, en igualdad de condiciones, el matrimonio de parejas del mismo sexo, lo que presentaba una importante implicancia en los temas hereditarios que provocaría una igualdad de géneros en la institución del matrimonio.

Ante este atraso y pasividad de Chile sobre la discusión de la igualdad marital, provoco que el 6 de abril del año 2018 la a Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) convocó al Ejecutivo a una reunión en República Dominicana para el 3 de mayo. El objetivo fue conocer avances en proyectos matrimonio igualitario y en identidad de género.

En Centroamérica el matrimonio igualitario fue iniciado por Costa Rica en el año 2019, convirtiéndose en el octavo país del continente americano en aceptar el matrimonio igualitario, el primero en Centroamérica y el 29 en el mundo. La entrada en vigencia fue recibida con una transmisión en la televisión pública y redes sociales que repasó la historia de la lucha por los derechos de la población sexualmente diversa.

Como consecuencia una gran cantidad de parejas se organizaron para casarse desde los primeros minutos de la entrada en vigencia del nuevo derecho para la población LGBTI.

La aceptación de estos matrimonios fue el resultado de un fallo de la sala constitucional de la Corte Suprema de Justicia de 2018, que declaró inconstitucional una disposición del Código de Familia que prohibía los matrimonios entre personas del mismo sexo.

En la actualidad nos encontramos aún en discusión sobre el matrimonio igualitario, lo cual a pesar de existir una solicitud de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y un cambio global sobre este tema, la pandemia retrasó la discusión, la cual se retomó en marzo de este año, fecha en donde el mensaje que cumple su primer trámite, fue aprobado en general con 22 votos a favor, 16 en contra y 1 abstención y tras ello se abrió plazo para presentarle indicaciones.

En total fueron 25 los cambios propuestos y previos a la discusión de cada uno de ellos, se escuchó a los integrantes de la fundación MOVILH. En la última sesión de la Comisión, se inició el debate de las indicaciones, centrándose el análisis en lo relativo a cómo se establecerá en la legislación lo relativo a los progenitores. En base a lo anterior se solicitó un informe sobre el derecho comparado a la Biblioteca del Congreso Nacional, para estudiar este fenómeno a nivel internacional.

En junio de este año la Constitución del Senado retomó el estudio en particular de 25 indicaciones, para poder subsanar y acordar sobre las mismas. El presidente de esa instancia, senador Pedro Araya, comunicó que se encuentran a la espera de lo solicitado a la Biblioteca del Congreso Nacional sobre derecho comparado para analizar cómo ha sido el tratamiento legal del concepto de progenitores en legislaciones similares. De forma paralela, se habilitó para la ciudadanía una plataforma en el “congreso virtual” la cual recibe las opiniones de la ciudadanía.

Además de la información que se esperaba de la BCN, se contó con el apoyo de destacados docentes en el área del Derecho Civil y de Familia. Según se mencionó en la última sesión el presidente de esa instancia, busca por los medios antes mencionados conocer la opinión de los expertos en estas materias y así colaborar con los parlamentarios en la toma de una decisión fundada y completa.

En la actualidad se discuten 13 indicaciones, sobre las que se debe pronunciar la Comisión de Constitución. La totalidad de las indicaciones se enfocan en eliminar los cambios que se hacen en este proyecto a la legislación vigente, centrándose en el Código Civil, la Ley que crea el Acuerdo de Unión Civil, la Ley del Registro Civil y la Ley de Adopción a Menores.

En cuanto al Código Civil, se busca erradicar y a su vez reemplazar del artículo 102 del Código Civil la palabra “hombre y una mujer” por “dos personas”. También existen diversas indicaciones que buscan mantener el binomio padre-madre en el Código Civil y no reemplazar esos términos por el de progenitores, en aquellos artículos relativos a la filiación paternal.

En cuanto al régimen matrimonial, se propone mantener las normas vigentes y descartar la aprobada por la Sala, que busca que los matrimonios celebrados por personas del mismo sexo, tendrán por el solo ministerio de la ley, la calidad de separadas totalmente de bienes, manteniendo la posibilidad de elegir el régimen de participación en los gananciales en las capitulaciones matrimoniales, o de sustituirlo por éste durante la vigencia del matrimonio.

En relación a la Ley que crea el Acuerdo de Unión Civil, se plantea que lo señalado sobre “Los matrimonios celebrados en el extranjero por personas del mismo sexo serán reconocidos en Chile como acuerdos de unión civil si cumplen con las reglas establecidas en esta ley, y sus efectos serán los mismos del referido acuerdo”. El proyecto aprobado en general por la sala pretende eliminar esa disposición. En relación a la Ley sobre el Registro Civil, se plantea eliminar una disposición que se refiere a la inscripción y el orden de los apellidos de los hijos comunes de personas del mismo sexo. También se busca eliminar las modificaciones que establece el proyecto en lo relativo a la adopción de menores.

A julio del presente año, sólo quedan pendientes el debate y discusión de 2 indicaciones relativas a temas de filiación y orden de apellidos y otras 4 modificaciones de adecuaciones formales, zanjándose la modificación ya mencionada sobre el cambio de los sujetos activos del precepto del artículo 102 del Código Civil, por “dos personas” y el régimen patrimonial de separación total de bienes que van a tener aquellas personas del mismo sexo que contraigan matrimonio, sin perjuicio de que posteriormente puedan optar por el régimen de participación en los gananciales.

En cuanto a la participación ciudadana en la plataforma del Congreso, el total fueron 5.120 personas las que participaron en la votación de este proyecto que estuvo disponible para votaciones y comentarios entre el 7 de junio y el 24 de junio de 2021. De ellas, el 75,5% votó a favor de la idea de legislar, un 24,2% se manifestó en contra, mientras que el 0,3% se abstuvo.

La consulta a las y los congresistas virtuales también consideraba cuatro preguntas sobre temas específicos de la iniciativa y otras tantas consultas abiertas respecto de qué aspectos de la iniciativa le gustaron, cuáles no gustaron y qué agregaría al proyecto, las cuales son :

¿Está usted de acuerdo con el proyecto de ley que busca eliminar la discriminación estructural que sufren las familias formadas por parejas homosexuales?:¿Está de acuerdo con ampliar el concepto de matrimonio civil para incluir las uniones entre dos personas del mismo sexo?;¿Está de acuerdo con que personas del mismo sexo puedan cumplir con el rol de progenitores (dos madres o dos padres)?;¿Está de acuerdo con eliminar la procreación como uno de los objetivos principales de un matrimonio?.

En consecuencia a los antecedentes y en consideración de la opinión de expertos, participación ciudadana, informe de la Biblioteca del Congreso Nacional sobre el derecho comparado y un largo y difícil camino, hoy en día el proyecto se encuentra aprobado por parte del Senado, a espera de la aprobación de la Cámara de Diputados bajo una discusión con urgencia por parte del Presidente de la República.

(*) Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor que realiza pasantía en Diario Constitucional.