El día de ayer el Tribunal Constitucional  publicó su sentencia (Rol 2153) por la que declara inaplicable el artículo 5°, inciso segundo, de la Ley 20.285, sobre Acceso a la Información Pública. Como se recordará la sentencia se produce a consecuencia de la petición hecha por el Alcalde de Melipilla de la información contenida en correos electrónicos institucionales efectuados entre el Subsecretario del Interior  y la Gobernación Provincial de Melipilla  en relación a los gastos por concepto del terremoto del 2010. La petición era más amplia, pues incluía oficios y memoranda relativos al tema. El Alcalde expresamente excluye en su petición información de naturaleza privada que pudiera haber en estas comunicaciones. La Subsecretaría entregar la información, salvo los correos.
Ante la negativa de entregar los correos pertinentes el Alcalde recurrió al Consejo de Transparencia, el cual falló en su favor (Rol C406-11), ordenando la entrega de los mismos. El fundamento principal de la resolución del Consejo fue el artículo 5°, inciso segundo, de la Ley de Transparencia, que dispone que toda información en manos de la Administración es pública. El gobierno objetó esta decisión interponiendo recurso de ilegalidad ante la Corte Apelaciones de Santiago, el que aún no se falla. Es con ocasión de ese proceso que el gobierno interpone un recuso de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional, impugnado el inciso segundo del artículo 5°. El alegato fundamental por parte del gobierno es que los correos no son información pública, al tenor del artículo 8° de la Constitución y que la entrega de estos infringiría el derecho a la privacidad de las comunicaciones contemplado en el artículo 19 N° 5 de la Constitución.
El Tribunal en su sentencia, redactada por el Ministro Carlos Carmona,  y con los votos favorables  de los Ministros Bertelsen, Venegas, Vodanovic, Peña, Navarro y Aróstica, resolvió que la aplicación del artículo 5° era inconstitucional por afectar la garantía de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas contemplada en artículo 19, n° 5, de la Constitución. Para ello el tribunal expondrá primero lo que denominará cuatro factores interpretativos: a) Que los funcionarios públicos tiene derechos constitucionales, b) Que el mandato de publicidad no es absoluto y que sólo lo es respecto a ciertos asuntos, precisando que el acceso a información no recae sobre todo lo que hace o tienen los órganos del Estado, sino que sobre sus actos y resoluciones, sus fundamentos y los procedimientos, y que la Constitución no habla de información (c.15); c) Que los correos no son necesariamente actos administrativos; d) Que la Constitución debe interpretarse a la luz del proceso tecnológico.
Luego de establecer estos parámetros el Tribunal pasa a revisar el contenido del  artículo 19, n ° 5, de la Constitución. Primero, que la expresión “comunicación” es genérica y abarca todo proceso de transmisión de mensajes (c. 32) y que la garantía constitucional protege mientras esta se está llevando a cabo, no antes ni después. Pero, a continuación, que la Constitución también protege los documentos privados, que se entienden como documentos que ha sido empleados en una comunicación privada. Así, si mientras la comunicación tiene una protección temporal, los documentos no, pues subsisten. Segundo (citando a Silva Bascuñán en esta definición) que por comunicación privada se entiende aquellas en el remitente singulariza al o los destinatarios de su comunicación con el evidente propósito de que sólo él o ellos la reciban (c. 35). Agregan que este derecho también se extiende a los funcionarios públicos.
Respecto a la forma en que la inviolabilidad puede romperse el Tribunal señala los parámetros para ello, indicando que se requiere autorización legal, la que debe establecer los casos y el procedimiento para ello, y que tanto casos como la forma deben estar establecidos precisamente (c. 38). El Tribunal abunda en los ejemplos en que el legislado ha hecho esto, citando su jurisprudencia, concluyendo en su considerando 41° que el acceso a las comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor; cuando no haya otra alternativa disponible; bajo premisas estrictas; con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas, hechos.
Hecho lo anterior el Tribunal pasa a argumentar porque el precepto impugnado viola el artículo 19, n° 5, la que será la primera causal por la que declarará su inaplicabilidad. Para ello da cuatro razones. Primero, porque considera que los correos electrónicos se enmarcan dentro de la expresión “comunicaciones y documentos privados” (c. 42) y que no hay norma ni en la Constitución ni en la ley que permita una interpretación que deje fuera de esa garantía  a los correos de los funcionarios públicos, agregando que sí se aceptara que estas comunicaciones no estuvieran protegidas cualquier podría interceptar, abrirlos o registrarlos, lo que sería peligroso para los derechos de los ciudadanos, el interés nacional y la seguridad de la nación, dada la información que ahí circula; y contrario al sentido común (c. 43). Segundo, que, a diferencia de lo afirmado por el Consejo de Transparencia, la ley 20.285 no sería uno de “los casos y formas” que la Constitución señala en los cuales se podría intervenir una comunicación privada. Argumenta para ello que esa no fue la intención de legislador, que no sería coherente que aquel en otros casos de intervención de las comunicaciones haya establecido las estrictas condiciones para la intervención las comunicaciones antes descritas si cualquier ciudadano, mediante la Ley de Transparencia pudiera conocer los mismos antecedentes, concluyendo que “si permitiéramos el uso de esta ley para tal efecto, estaríamos perforando un sistema que da garantías a todos en su funcionamiento” (c. 46). Tercero, que el artículo 8º no puede entenderse como aplicándose a actos que se transmiten por canales cerrados, sino a aquellos que se publican, que están en expediente administrativo, agregando que sería incongruente con lo señalado en la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo, Ley 19.880, que una persona, sin tener interés alguno, pudiera acceder a más documentos que a los que puede acceder un interesado en un procedimiento. Y en quinto lugar, que no se comparte tampoco el argumento dado por el Consejo de Transparencia de que el artículo 19, nº 5, esté subordinado al artículo 8º, entre otras razones porque este mismo artículo señala como límite a la publicidad los derechos de las personas.
La segunda causal de inaplicabilidad declarada por el Tribunal se basa en que el inciso segundo del artículo 5º excedería los términos de la publicidad contenidos en el artículo 8° de la Constitución, que se refiere a los actos y resoluciones de los órganos del Estado, sus fundamentos y los procedimientos que utilicen y no a información, como lo hace el precepto impugnado, por lo que pugna con la Constitución (cc. 57 a 62). Como se aprecia este último razonamiento no es propiamente una inaplicabilidad sino que lisa y llanamente una inconstitucionalidad de la norma.
Sin perjuicio de las numerosas e importantes cuestiones jurídico constitucionales que levanta el caso y que esperamos comentar en otra ocasión, este fallo no puede ser visto sino como un serio retroceso en el proceso de transparencia iniciado con la publicación de la Ley de Transparencia el año 2008, pues deja sin posibilidad de escrutinio público las comunicaciones de los funcionarios públicos aún en los casos en que la materia era de claro interés público, como lo son el uso de los fondos para la reconstrucción post terremoto del 2010. El Tribunal, a diferencia de otras ocasiones, como por ejemplo en el fallo sobre Televisión Nacional (Rol 1800, c. 27) no le dio peso alguno a ese interés en la interpretación del caso concreto, que es lo que corresponde efectuar en un recurso de inaplicabilidad.
Pero ciertamente desde el punto de vista del respeto sistemático de los derechos constitucionales y no de una apreciación parcial de ellos, es más serio que el Tribunal, tanto en la justificación de su sentencia, como en la interpretación que hace del alcance y contenido del artículo 8° y de la coherencia entre éste y el artículo 5º inciso segundo de la Ley de Transparencia no da espacio alguno al derecho que él mismo ha reconocido (Fallos  Rol 634 y 1800), cual es el derecho de acceso a la información que tiene todos las personas. El caso se resuelve como si ese derecho no existiera, cuando la ocasión era justamente el ejercicio de ese derecho por parte del Alcalde. De haberlo hecho habría tenido que interpretar armónicamente el derecho a las comunicaciones privadas en el caso de los funcionarios públicos con ese derecho, llegando a una interpretación más coherente con lo que la misma doctrina del TC ha dicho sobre que el derecho a la vida privada de estos funcionarios no abarca aquellos datos o aspectos que acarrean repercusiones para la ordenación de la vida social y pueden afectar derechos de terceros e intereses legítimos de la comunidad (caso TVN, rol 1800, c. 27). Del mismo modo habría podido efectuar una interpretación menos restringida del sentido del artículo 8º de la Constitución, que en los términos que el Tribunal lo entiende deviene en uno de las preceptos relativos a la transparencia más estrechos existentes en el derecho constitucional comparado. Y, consecuentemente, podría haber también entendido que la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 5º no se funda puramente en su coherencia o no con el artículo 8º, aún aceptando la interpretación pro administración que Tribunal adopta, sino que justamente en el derecho que tienen todos las personas, aún sin tener que expresar interés alguno, a saber que es lo que hace el Estado, para lo cual deben tener el acceso más amplio posible a la información que está en manos de este. Esta es por lo demás una consecuencia necesaria de fundar el derecho de acceso, entre otras fuentes, y como el mismo Tribunal lo ha hecho (Roles 634 y 1800) en la libertad de expresión, que como bien sabemos, no se limita a poder hablar sobre actos y resoluciones entendidos como actos administrativos, sino que posee un espectro amplísimo. Si el derecho de acceso a la información es instrumental a la libertad de expresión debe poseer, en principio, un alcance semejante. Por cierto, y mucho se podría decir sobre esto, ni la libertad de expresión, el derecho de acceso a la información, ni la vida privada o la inviolabilidad de las comunicaciones son absolutos, sino que deben ponderarse coherentemente. El fallo en comento no lo hace.
Por ultimo, la omisión del derecho de acceso a la información, que ya se había producido en un fallo anterior (Rol 1990), también en contra del Consejo de la Transparencia, revela la necesidad de reconocer explícitamente este derecho en nuestra Constitución, tal como lo hacen numerosas constituciones hoy en día. La mala norma que era y es el artículo 8° solo ha servido de base a una interpretación restrictiva de los alcances del derecho de acceso, que, dada esta jurisprudencia reiterada sólo puede ser remediada por la decisión constituyente.