El TC acogió un requerimiento de inaplicabilidad que impugna el inciso primero del artículo 75 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, que establece la incompatibilidad entre el cargo de concejal “con todo empleo, función o comisión que se desempeñe en la misma municipalidad y en las corporaciones o fundaciones en que ella participe, con excepción de los cargos profesionales no directivos en educación, salud o servicios municipalizados”.
La gestión pendiente en que el requerimiento incide, es una causa en que se solicita la remoción en el cargo de concejal que el requirente sirve en la Municipalidad de Quemchi tramitada ante el Tribunal Regional Electoral de la Región de Los Lagos, la que fue iniciada por otros concejales de la misma comuna, quienes estiman que el actor debe cesar en ese cargo por ser incompatible con el de paramédico que desempeña en esa misma Corporación edilicia.
El requirente denuncia que de aplicarse el precepto legal impugnado por el señalado Tribunal, se producirían efectos contrarios a sus derechos constitucionales en el juicio pendiente, entre ellos, a la igualdad ante la ley, a la libertad de trabajo, a la igual admisión a todas las funciones y empleos públicos y al derecho de propiedad.
En su sentencia, el TC precisa que, en primer lugar, dentro del Estado, las reglas sobre incompatibilidad de cargos tienen lugar cuando se acumulan empleos o funciones públicos, y que al no poder desempeñarse simultáneamente por imposibilidad horaria o algún impedimento moral, hacen que su titular se vea forzado a abandonar el puesto anterior para conservar el nuevo, conforme ordena la legislación administrativa chilena.
Según lo anterior, es útil considerar que al introducirse la incompatibilidad de que se trata por la Ley N° 19.130, ni en ella ni en los anales que dan cuenta de su gestación aparecen los motivos que se tuvo en vista para establecerla. Tampoco en este proceso los órganos constitucionales interesados han estimado pertinente formular observaciones o presentar antecedentes, de acuerdo con el artículo 86, inciso segundo, de la LOCTC.
En relación a la probidad e incompatibilidades, sostiene la Magistratura Constitucional que la concreción del principio de probidad recogido actualmente en el artículo 8°, inciso segundo, de la Carta Fundamental, exige una conducta intachable y un desempeño honesto y leal de toda función o cargo que se ejerza en la Administración del Estado, con preeminencia del interés general sobre el particular, de forma que todas las autoridades deben caracterizarse –en lo que importa– por lo razonable e imparcial de sus decisiones, acorde con los artículos 52 y 53 de la Ley N° 18.575 (STC Rol N° 1.413, considerandos 13 y 14).
En la actualidad, no obstante, un hipotético conflicto de intereses, representado por cualquier circunstancia que a las autoridades competentes les reste imparcialidad, sólo hace exigible de su parte una abstención o continencia, para participar en aquellas específicas decisiones o acuerdos donde pueda concurrir esa concreta inhabilidad, conforme se desprende de las leyes N°s 18.575 (art. 62 N° 6) y 19.880 (art. 12, inciso segundo, N° 5). Ello, sin perjuicio de que el legislador puede establecer que la infracción que dicha falta de abstención produzca, genere una sanción disciplinaria, la que puede llegar hasta la destitución. Por ejemplo, los consejeros del Banco Central, sujetos a cierto procedimiento, pueden ser objeto de remoción en caso de infringir la no intervención en ciertos asuntos. Lo mismo sucede con la infracción al principio de probidad, que puede culminar en una sanción disciplinaria de destitución.
En cuanto al acceso y permanencia en los cargos de elección popular, prosigue el fallo, la promoción del derecho a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional, incluido por el artículo 1°, inciso quinto, de la Constitución dentro de las Bases de la Institucionalidad, obviamente adquiere una significación concreta en la consolidación del país como república democrática, amén dispone el artículo 4° siguiente. Específicamente, en lo que hace a las condiciones legales para ser admitido y permanecer en los cargos de elección popular.
Esto es: la membresía en los órganos administrativos de generación electoral, como son los concejos comunales, según el artículo 119 constitucional, debe abrirse en función de hacerla accesible a todos quienes puedan materializar la participación de la comunidad local. Por lo que el establecimiento de incompatibilidades, que impiden incorporarse a tales cuerpos colegiados u obran como causales de expulsión de ellos, debe reservarse para operar en supuestos de derecho estricto, donde no existan otras opciones menos lesivas pero igualmente efectivas tendientes a cautelar el orden institucional y la plena vigencia del principio de probidad.
En síntesis, es anticonstitucional la norma cuya aplicación da por resultado que un concejal deba ser relevado de su cargo, por el hecho de venir ejerciendo un empleo adquirido con antelación en la misma entidad municipal.
Porque, reitera en su conclusión la sentencia, en la forma como se ha explicado, ambas funciones pueden cumplirse a cabalidad, sin afectar sus respectivos deberes ni el principio de probidad.
A su turno, los Ministros Peña y García concurrieron a la decisión previniendo, en esencia, que, siendo la eventual infracción a la igualdad ante la ley el principal vicio de constitucionalidad aducido por el requirente, resulta necesario centrar el pronunciamiento sobre él, sin perjuicio de tener presente que los demás vicios de constitucionalidad alegados se ordenan también a dicha argumentación.
Así, arguyen estos previnientes, resulta evidente que la norma legal reprochada consagra una diferencia de trato entre dos categorías de personas que se encuentran en una condición similar, pues todas ejercen cargos dentro de la Municipalidad –profesionales o no-. No obstante, sólo aquéllas que ejerzan cargos profesionales no directivos en educación, salud o servicios municipalizados no se encuentran afectas a la incompatibilidad establecida por el inciso primero del artículo 75 de la Ley N° 18.695, mientras que quienes ejerzan cualquier otro tipo de cargo municipal sí aparecen afectos a ella.
Desde esta perspectiva, y en concepto de quienes previenen, no es posible sostener que, en este caso, el legislador haya cumplido con los requisitos de idoneidad y necesidad de la diferencia introducida por el precepto legal cuestionado si, como también recuerda la sentencia, el cumplimiento de la exigencia de la probidad es inherente al ejercicio de toda función pública, sin que aparezca justificado eximir de ella a quienes desempeñan determinado tipo de cargos como los profesionales no directivos en las Municipalidades.
En base a lo expresado, aducen, la aplicación del párrafo impugnado del artículo 75 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades resulta, a juicio de estos Ministros previnientes, contraria al derecho a la igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19, Nº 2º, de la Ley Fundamental.
Por tanto, concluyen estos Ministros, desaparecida la condición discriminatoria por el examen de igualdad de trato realizado, no puede aplicarse la incompatibilidad aludida. Todo lo anterior no obsta a que el concejal deba cumplir con los naturales deberes que exigen el principio de probidad y el ejercicio de la facultad de fiscalización respecto del servicio en el que se desempeña.
La decisión fue acordada con el voto en contra del Ministro Bertelsen, quien estuvo por rechazar el presente requerimiento de inaplicabilidad, por cuanto, atendido lo dispuesto en el artículo 119 de la Constitución Política, que contempla la existencia en cada municipalidad de un concejo, órgano encargado, entre otras, de funciones normativas y fiscalizadoras, no es difícil entender que la incompatibilidad que con carácter general establece el artículo 75, inciso primero, de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, entre el cargo de concejal, por una parte, y los empleos, funciones o comisiones municipales, por otra, obedece al propósito de velar por la independencia de los concejales en su actuar, el que puede verse comprometido si obtienen ingresos de la misma municipalidad.
Y es que, concluye este disidente, es cierto que el artículo 75, inciso primero, de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, luego de establecer con carácter general la incompatibilidad objeto de este requerimiento, contempla una excepción que favorece únicamente a los cargos profesionales no directivos en educación, salud o servicios municipalizados, la que no está en manos del TC extender a otros supuestos aunque sí podría estimarla injustificada, pero ello dejaría subsistente y sin excepciones la incompatibilidad general establecida por la ley, lo que no favorece al requirente.
Vea texto íntegro de la sentencia.
Vea texto íntegro del requerimiento y del expediente causa Rol N° 1941.
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