El TC rechazó un requerimiento de inconstitucionalidad –Rol 2386-12– interpuesto por un grupo de parlamentarios que solicitaron declarar la inconstitucionalidad de una serie de preceptos del proyecto que modifica la Ley General de Pesca y Acuicultura (Boletín N° 8091-21).
En su sentencia, la Magistratura Constitucional arguyó que, en lo medular, en el requerimiento se objeta que el proyecto otorgue a los llamados “armadores históricos”, esto es a los actuales empresarios pesqueros del sector industrial que se desempeñan en pesquerías en estado de plena explotación, un nuevo trato jurídico sustancialmente igual al que precedentemente los regía (artículo 26 A, inciso primero, parte final, e inciso tercero, y artículo 2° transitorio, inciso quinto) y, aun, que les confiera la opción para preservar íntegramente ese mismo régimen previo, sin adherir al nuevo que ahora el proyecto aprueba (artículo 2° transitorio, inciso sexto).
Se estima anticonstitucional, aduce el fallo, que a dichos armadores con autorizaciones vigentes en virtud de la Ley N° 18.892, el proyecto les asigne directamente las licencias transables clase A, manteniendo básicamente las cuotas máximas de captura individual establecidas de conformidad con la Ley N° 19.713. En su lugar, los requirentes insinúan preferible un sistema de subastas o licitaciones públicas que promueva la competencia y abra la posibilidad de incorporar nuevos actores al sector.
En cuanto al acceso y permanencia en la actividad pesquera industrial, expresa la Magistratura Constitucional que, respecto a los armadores que se encuentran en actividad, resulta prudente que el proyecto haya reconocido su presencia arraigada en el sector, asignándoles una titularidad que, por lo demás, se adecúa a las nuevas exigencias de bien común que impulsa su normativa.
Además, agrega el TC, en lo relativo a las pesquerías en plena explotación, no se ha desvirtuado la racionalidad, ni del límite máximo de captura por armador, calculado según la Ley N° 19.713, ni del coeficiente de participación original de cada armador titular de una autorización de pesca vigente, calculado según las nuevas reglas del proyecto.
Respecto a la subasta generalizada que se postula para redefinir la participación en el sector e impulsar la eventual incorporación de terceros interesados, nota la sentencia que los requirentes no asumen la correlativa aprensión consistente en que la inseguridad podría costar más que cualquier otra ventaja, teóricamente venidera con la irrupción de esta forma concursal.
Sobre la indemnidad de los derechos invocados, indica el fallo que no puede estimarse que el proyecto consagre un “privilegio”, violatorio del inciso primero del artículo 19, N° 2°, de la Constitución, por la circunstancia de que los armadores actualmente autorizados puedan acceder a las licencias transables de pesca clase A, con una cuota individual de captura que se determina por un criterio de participación histórica, u opten por mantener su situación preexistente, configurada por las leyes N°s 18.892 y 19.713.
Tampoco puede aceptarse, razona el TC,  que las disposiciones reprochadas vengan a “establecer diferencias arbitrarias”, con infracción al inciso segundo de la citada regla constitucional, entre aquellos armadores con autorizaciones vigentes, que son los únicos habilitados para operar en régimen de plena explotación y a quienes se asignan las mencionadas licencias clase A, y -por otra parte- aquellos que serían potenciales interesados en incorporarse a la pesca industrial, quienes a este efecto quedan supeditados a la adquisición de tales licencias clase A o a la adjudicación de licencias clase B, en las condiciones y conforme a las normas antes indicadas.
Aunque la Constitución no contiene una normativa especial para la pesca, prosigue la sentencia, lo cierto es que, acorde con la jurisprudencia de este Tribunal, las disposiciones de la Ley de Pesca forman parte de un sistema que se relaciona directamente con el acceso a la propiedad, asegurado en el artículo 19, N° 23, de la Carta Fundamental (sentencia Rol N° 115-90, considerandos 25° y 26°), desde que el Código Civil concibe la pesca como una especie de ocupación (artículos 606, 607, 608, 611 y 622), que permite apropiarse de aquellos animales bravíos o salvajes que, como los peces y demás recursos hidrobiológicos, viven naturalmente libres e independientes del hombre, con arreglo a “la legislación especial que rija al efecto”.
En suma, concluye la sentencia, aunque es lícito sustentar una discrepancia de opiniones en torno al régimen que se estima preferible para regular la actividad pesquera, lo cierto es que las normas impugnadas cuentan con suficientes antecedentes de respaldo que demuestran su conformidad con la Carta Fundamental.   
La decisión fue acordada con el voto en contra de los Ministros Fernández Fredes, Carmona y García, quienes estuvieron por acoger el requerimiento, basados en sendas infracciones al artículo 19, N° 2° y N° 8°, de la Constitución, por cuanto, en torno al primero de estos preceptos, especialmente sobre la prohibición de que en Chile “no hay persona ni grupo privilegiados”, arguyen que no son sólo repudiables los privilegios “de clase”, sino también aquellos que significan ventajas o beneficios exorbitantes y sin justificación en cualquier sector o ámbito económico.
El privilegio, señalan estos Ministros, puede adoptar dos modalidades. Por una parte, puede significar que dichas personas o grupos están exentas de obligaciones, no sujetos a deberes o exigencias que tienen otros. El privilegio es una situación donde no hay deberes u obligaciones. Por la otra, puede significar una ventaja exclusiva o especial; un beneficio anti igualitario, un favoritismo.
Dichos privilegios pueden ser directos o indirectos. En el primer caso, hay un propósito deliberado de entregarlos. En el segundo, las medidas que lo constituyen son aparentemente neutras, pero agravan o empeoran una determinada situación, por el beneficio que conllevan.
En el fondo, expresa la disidencia, la idea de privilegios atenta contra el hecho de que Chile sea “una República democrática” (artículo 4°). Ello significa, de un lado, instituciones destinadas a garantizar el pluralismo político (artículo 19, N° 15°), el voto igualitario (artículo 15), el que toda persona pueda optar a cargos de elección popular (artículo 13), el que los requisitos para ser Presidente de la República (artículo 25), parlamentario (artículos 48 y 50), sean relativamente poco exigentes; el que la soberanía reside “esencialmente en la Nación”; por lo mismo, “ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio” (artículo 5°). Del otro, significa que la sociedad asegure “el derecho de todas las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”.
Conforme a lo anterior, y en relación al proyecto de ley, aduce el voto disidente, en síntesis, que la norma impugnada del proyecto lo que hace es permitir que los actuales titulares de las autorizaciones de pesquerías administradas mediante límite máximo de captura, puedan transformar éstas en “licencias transables de pesca tipo A”, mediante una simple opción, manifestada ante la autoridad, para ingresar a esta nueva regulación.
Respecto al antecedente del proyecto de ley –las leyes 19.713 Y 19.849– indican estos Ministros que la primera ley tuvo una vigencia de dos años. Rigió desde el 25.01.2001 al 31.12.2002. Lo que hizo fue permitir que se distribuyera anualmente la cuota global de captura asignada al sector industrial, en base a un coeficiente de participación. En términos simples, se asignó una alícuota de dicha cuota global. Dicha distribución era anual, por unidades de pesquería, por área geográfica y únicamente para armadores que tuvieran naves con autorización de pesca vigente al año 2001.
La segunda ley (la Ley N° 19.849) prorrogó por diez años el régimen creado por la Ley N° 19.713, desde el 01.01.2003 al 31.12.2012, precisa la disidencia.
El fundamento de la prórroga fue que la medida impuesta por la Ley N° 19.713 había logrado “revertir los efectos adversos” existentes con anterioridad. También se buscó “otorgar al sector pesquero industrial la estabilidad económica y social indispensable para el crecimiento de la economía nacional”. El proyecto de prórroga, dijo el Mensaje respectivo, “busca mantener la estabilidad económica y social proporcionada por la medida por un horizonte de más largo plazo”.
En cuanto al privilegio inconstitucional que establece el proyecto, aducen estos Ministros que existen tres privilegios que pugnan con la Constitución: en primer lugar, existe un privilegio en el ingreso. Sólo entran al nuevo sistema (Licencias Transables de Pesca tipo A) los que tienen autorización de pesca vigente. En segundo lugar, entran en condiciones de ingreso al nuevo sistema de forma extraordinariamente favorable. En tercer lugar, destacan, el privilegio está dado por la proyección de la nueva licencia. Los mismos operadores habían estado ya doce años operando con el régimen de la Ley N° 19.713.
Se sostiene, recuerda el voto disidente, que esto constituye un privilegio, pero no es arbitrario. Se afirma que es una manera de limitar el acceso a un recurso escaso. También, que las empresas ya poseen autorizaciones de pesca indefinidas. Asimismo, que la posibilidad de vender estas licencias permite que ingresen nuevos operadores; y que la restricción de operadores es culpa de la Ley N° 19.713. Además, que en todo el mundo los criterios de asignación han sido los de presencia histórica. Del mismo modo, se afirma que los plazos son necesarios para rentabilizar las inversiones. Finalmente, se invoca la necesidad de certeza jurídica.
El problema está en si esas razones son suficientes, es decir, si son bastantes, aptas o idóneas para fundar la decisión.
Según ello, no considera la disidencia que el primer argumento, es decir, que el proyecto limita el acceso a un recurso escaso, sea suficiente. Con la cuota individual y la cuota global se asegura, entre otras medidas, la sustentabilidad del recurso. Por lo mismo, si los recursos pesqueros a capturar siguen siendo los mismos, no se observa cómo puede poner en peligro el recurso pesquero el ingreso de otros operadores.
El argumento de los derechos adquiridos sobre una autorización de pesca indefinida, tampoco es suficiente. Por de pronto, porque la autorización de pesca está condicionada a dos tipos de regulaciones. De un lado, a la regulación que exista cuando se ejerza.
En relación a la posible venta de la autorización, permitiendo el ingreso de nuevos operadores, tampoco es suficiente, porque indican estos Ministros que esa autorización se vende en las condiciones privilegiadas que el proyecto define en términos de capacidad de captura y duración.
Respecto a la presencia histórica, aduce el voto disidente, hay que considerar, por una parte, que ésta se diseñó en el año 2001, en el entendido que duraba por dos años. Luego se prorrogó por diez y el proyecto prolonga su duración en cuarenta años adicionales. Por lo mismo, no es la presencia histórica de hoy, sino la de los años 1997, 1998, 1999, 2000.
En relación a que los plazos de cuarenta años son necesarios para rentabilizar la inversión, se sostiene, hay que considerar que cuando se prorrogó por diez años, en el 2002, por la Ley N° 19.849, el régimen de la Ley N° 19.713, se sostuvo que diez años era un plazo suficiente de estabilidad. El proyecto suma a esos diez años, cuarenta más.
Finalmente, concluyen en esta parte los Ministros, respecto de la certeza jurídica que se invoca, hay que señalar, de partida, que la Ley de Pesca tiene cincuenta leyes que la han modificado. Baste señalar que en el asunto que se discute en esta sede, hay a lo menos tres normas involucradas, dictadas en distintas épocas. No se trata, por tanto, de un sector que experimente la primera modificación.
Sobre la infracción al artículo 19 N° 8 de la Constitución Política, y en torno especialmente al parámetro de control de constitucionalidad, afirma el voto disidente el deber estatal de tutelar la preservación de la naturaleza como directriz constitucional sobre el legislador. En este sentido, expresan, esta obligación constitucional de cumplir esta finalidad tiene muy distinto rango de densidad normativa, dependiendo de la naturaleza del mandato.
Conforme a lo anterior, y en cuanto a tutelar la preservación de la naturaleza es un bien colectivo dentro del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, señala la disidencia que el deber estatal es activo y no se reduce a una tarea conservadora de prevención circunstancial sobre la misma.
Enseguida, en relación a que preservar la naturaleza es un mandato estatal de intervención, señalan estos Ministros que el deber de tutelar la preservación de la naturaleza, consagrado constitucionalmente, se traduce en un especial mandato estatal: es un deber dirigido al poder público para actuar de manera positiva para la consecución de este objetivo, vinculando a todos sus órganos, entre ellos, al Congreso Nacional.
Este título de intervención tiene una doble habilitación expresa. Para efectos genéricos, la Constitución lo dispone en el reiteradamente mencionado artículo 19, N° 8°, inciso primero, de la misma. Pero, adicionalmente, para efectos específicos, tiene una habilitación concretizada en la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 1982.
Luego, respecto a la preservación de la naturaleza de recursos renovables y el desarrollo sustentable, indican que tratándose de recursos naturales renovables debe primar un criterio mixto que compatibilice su disposición a tasas de explotación inferiores a la de su regeneración.
En tal sentido, es indudable que la rentabilidad económica de la explotación de estos recursos aparece necesariamente supeditada a que la utilización del recurso pueda hacerse sin menoscabo de las necesidades de futuras generaciones.
En cuanto al contenido de la preservación de los recursos marinos, de su uso y conservación, manifiesta el voto disidente que la “Constitución del Mar” o Convención de Derecho del Mar, de 1982, contiene las reglas materiales que configuran el deber estatal de preservación del recurso marino y otorgan el título habilitante al Estado para cumplir dicho deber, tanto de conservación como de uso de los recursos vivos en el mar.
Según ello, determinar un método de fijación del estándar y proceder a cuantificarlo, en este caso, científicamente, importa garantizar que el nivel de protección es el debido y suficiente. A partir de esta configuración de política, la autoridad administrativa puede congelar decisiones para garantizar un mayor nivel de protección. Particular importancia adquiere el respeto al principio precautorio.
De esa manera, respecto a la aplicación del criterio de preservación de la naturaleza a los artículos impugnados en la ley de pesca, en especial sobre los criterios de mayor discrecionalidad: prognosis legislativa e igualdad, arguyen que en materia regulatoria existe el principio de no controlabilidad del ámbito de la prognosis legislativa que podría tener aplicación en el caso de las pesquerías.
En torno al control de la preservación de la naturaleza en un examen ponderado de los artículos impugnados del proyecto de ley del Boletín 8091-21, manifiestan estos Ministros que resulta claro que el presente análisis se realiza sobre el proyecto de ley en tramitación y no tiene como parámetro de control la normativa existente sobre pesca.
Conforme a esto, sostienen que en la creación de derechos, el precepto clave es el inciso quinto del artículo segundo transitorio, que dispone que “las licencias transables de pesca otorgadas de conformidad a este artículo en una determinada pesquería, serán equivalentes a la sumatoria de los coeficientes de participación relativos a cada una de sus embarcaciones de conformidad con la ley N° 19.713”.
Y es que, aducen, no existe un baremo que permita controlar cómo los incumbentes con autorizaciones de pesca respetaron su deber normativo de contribuir a preservar la naturaleza marina. Curiosamente el propio proyecto de ley en tramitación aproxima un baremo al identificar qué vamos a entender por “punto biológico”, puesto que éste sí es el elemento clave para calificar el estado en que se clasificará una pesquería, sea en plena explotación, sobreexplotada, agotada o colapsada o subexplotada.
En síntesis, en el surgimiento de los derechos legales de quienes poseían autorizaciones de pesca que, mediante su opción, pasan a ser licencias tipo A, no existe ninguna consideración a las obligaciones medioambientales.
Si las pesquerías más complejas y cuyas autorizaciones de pesca fueron extendidas por un largo período, prosiguen, se encuentran en estado de plena explotación bajo parámetros menos rigurosos, no se ve cómo éstas puedan contribuir a la preservación de los recursos si sus cuotas están garantizadas a todo evento.
En consecuencia, señalan en esta parte, resulta claro que se trata de derechos nacidos en esta ley sin consideración a la perspectiva medioambiental y el Estado ha incumplido su deber de tutelar la preservación de los recursos marinos en la génesis de estos derechos.
En cuanto al respeto de la variable de preservación de la naturaleza, mientras opere el nuevo sistema de licencias clase A hay que estar al análisis de las reglas de su pervivencia en el tiempo. Las exigencias planteadas por el legislador manifiestan un fuerte compromiso por la defensa de los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores del sector.
No tienen efecto todas las caducidades, algunas de las cuales tienen un claro sentido de protección medioambiental, como aquellas que sancionan los delitos de contaminación (artículo 136) y de internación de especies hidrobiológicas sin autorización (artículo 137). Por tanto, ninguna de estas causales que condicionan la vigencia de las licencias clase A tiene referencia válida a objeto de acreditar el respeto a la preservación del medio ambiente.
En consecuencia, estos Ministros acogen la ampliación del requerimiento en razón de tratarse de derechos que nacen ex novo sin ningún tipo de vinculación con la preservación de la naturaleza en el ecosistema marino.
En definitiva, este voto disidente estimó que los artículos 26 A, en la parte impugnada, 26 B y segundo transitorio del proyecto de ley tramitado en el Boletín N° 8091-21, son inconstitucionales por vulnerar el artículo 19 constitucional, en sus numerales 2° y 8°, respectivamente.

Vea texto íntegro de la sentencia.
Vea texto íntegro del requerimiento y del expediente Rol N°2386.

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