Se solicitó a la Contraloría General de la República –por parte del prosecretario de la Cámara de Diputados, a requerimiento del diputado Silber, y el Sindicato de Trabajadores Independientes de la “Feria Persa San Enrique”- la revisión de la fiscalización ejercida sobre tales comerciantes, por funcionarios de la Municipalidad de Quilicura que no tienen la calidad de inspectores municipales y por servidores contratados a honorarios, lo que fue constatado y resuelto mediante el oficio N° 1.035 de 2016, de la CGR, el cual ordenó regularizar tal irregularidad y el inicio de un proceso disciplinario.
El municipio en cuestión informó que la referida ordenanza se encuentra ajustada a derecho, lo que habría sido confirmado por fallos judiciales que se han pronunciado en tal sentido, agregando que dicha preceptiva local establece como sanción frente al incumplimiento del deber de asistencia de los comerciantes, la revocación del permiso, medida que es notificada a los afectados, sin perjuicio que en el respectivo acto administrativo no se hace alusión a la posibilidad de impugnación, lo que se corregirá en lo sucesivo. Añade que cada locatario tiene un libro de inspección en el lugar de trabajo, en el que se anotan las observaciones que se realizan durante las visitas de los inspectores municipales.
Al efecto, el ente de control expresó que en lo concerniente a la supuesta infracción al debido proceso y a las normas de la ley N° 19.880, según exponen los recurrentes, dada la inexistencia de un procedimiento para constatar en forma objetiva las causales previstas para la revocación del permiso -tales como faltas graves, agresión verbal e inasistencias-, y la imposibilidad de formular descargos, no se logra observar que en los actos administrativos de revocación de los correspondientes permisos -que se han tenido a la vista y que fueron puestos en conocimiento de los contribuyentes-, se haya señalado de manera explícita, la posibilidad de reclamar en contra de los mismos, omisión que sumada a las expuestas precedentemente importan, en definitiva, una afectación del derecho de defensa de los comerciantes (aplica criterio contenido en el dictamen N° 94.239 de 2014).
Enseguida, la Contraloría sostiene que lo antes expuesto cobra relevancia si se considera que el municipio al ejercer la atribución de poner término a un permiso como el de la especie, en modo alguno puede llevar a cabo actos arbitrarios o discriminatorios, debiendo estos ser motivados, contener fundamentos que den cuenta de las razones por las cuales se han adoptado y no obedecer a un mero capricho de la autoridad (aplica dictamen N° 25.472 de 2012).
En consecuencia, el órgano contralor ordenó a la Municipalidad de Quilicura ajustar las disposiciones de la citada ordenanza al tenor de las normas indicadas, procurando resguardar el principio del debido proceso en la aplicación de las medidas de que se trata, de lo cual informará a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades este Organismo de Control dentro del plazo de 40 días hábiles.
Por otra parte, los recurrentes plantean la aplicación arbitraria de lo dispuesto en el artículo 42 de la ordenanza en comento, que dispone que “El ejercicio del comercio en las ferias libres deberá realizarse personalmente por el titular del permiso, quien podrá contar con ayudantes”, lo que, en la práctica, implicaría la exigencia de absoluta permanencia del titular, y en definitiva, la revocación del permiso frente a su incumplimiento, por la causal prevista en la letra b) del artículo 31 bis de esa preceptiva, esto es, por el 50% de inasistencia sin aviso previo durante el semestre respectivo, situación en las que se encontrarían la mayoría de los locatarios a que aluden en sus presentaciones.
Al respecto, la CGR precisa que el comercio desarrollado en un bien nacional de uso público supone, por una parte, el pago de la patente que grava y ampara la actividad ejercida por el contribuyente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 23 y siguientes del decreto ley N° 3.063, de 1979, y por otra, el permiso de ocupación del mismo (aplica dictamen N° 26.186, de 2012).
En relación a los citados permisos, recuerda el dictamen que los mismos están sujetos a la facultad discrecional del alcalde, quien puede revocarlos o modificarlos, fundado en el interés general o en la necesidad de que se cumplan las condiciones conforme a las cuales ellos deben ejercerse, debiendo el respectivo acto administrativo contener los fundamentos que den cuenta de los motivos en virtud de los cuales se ha adoptado la decisión, y no pudiendo obedecer al mero arbitrio de la autoridad (aplica criterio contenido en el dictamen N° 59.744, de 2011).
Así, la CGR aclara que en relación a dicha medida, entiende que a través de dichos actos administrativos únicamente se revocaron los respectivos permisos otorgados para el ejercicio de la actividad comercial, puesto que, en lo que respecta a la patente, una vez que se termine su período de vigencia, corresponde que esta no sea renovada, por no contar el afectado con un lugar físico para desarrollar la actividad
Por consiguiente, en atención a lo expuesto, la Contraloría concluye que la Municipalidad de Quilicura deberá arbitrar las medidas que correspondan para regularizar la situación de las personas afectadas, así como de otros contribuyentes que puedan encontrarse afectados por las medidas de la especie, teniendo presente al efecto las consideraciones señaladas en este pronunciamiento, en cuanto a garantizar el respeto al principio del debido proceso, de todo lo cual deberá informar a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Entidad de Control, en el término antes referido.
Vea texto íntegro del Dictamen Nº 41.979 de 2016.
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