En una columna publicada recientemente, Diego Córdoba, magistrado del Tribunal Supremo español, analiza el derecho de circulación y residencia de los padres de ciudadanos de la Unión Europea.
La columna comienza señalando que su objeto se centra en el derecho de residencia (y su eventual expulsión) de los ciudadanos no comunitarios (nacionales de un tercer Estado) cuando es padre/madre de un menor que tiene la nacionalidad de un Estado miembro. Para ello se analiza la jurisprudencia constitucional española y del TEDH para después analizar los derechos de residencia y circulación en la Unión Europea y la jurisprudencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión en esta materia.
A continuación, el autor indica que el TC español ha recordado en varias sentencias que ha de ponderarse especialmente el arraigo familiar en aquellas decisiones administrativas y judiciales que pueden implicar, directa o indirectamente, la salida del territorio nacional al estar en juego el derecho a la intimidad familiar, junto al de protección social, económica y jurídica de la familia. Recientemente se pronunció sobre la ponderación de las situaciones de arraigo familiar frente al aparente automatismo en la aplicación del sustitutivo penal de expulsión del territorio nacional, considerando que se incumplió el deber de motivación al aplicar la decisión de sustituir a la recurrente la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España sin ponderar suficientemente la situación de arraigo de la recurrente que acreditó la existencia del arraigo social y familiar en España al estar casada por la legislación española con residente de larga duración, con quien tiene dos hijos nacidos en España, y todos ellos con residencia legal.
Por otra parte, el TEDH ha considerado, en primer lugar, que un Estado tiene derecho, en virtud del derecho internacional y en virtud de los tratados a los que está sujeto, a controlar la entrada de extranjeros en su territorio y su residencia. La Convención no garantiza el derecho de un extranjero a entrar o residir en un país determinado. Los criterios que han de aplicarse para determinar si la interferencia en la vida personal es necesaria en una sociedad democrática son los siguientes: la naturaleza y gravedad del delito cometido por el solicitante; la duración de la estancia del solicitante en el país desde el que debe ser expulsado; el tiempo transcurrido desde la comisión del delito y la conducta del demandante durante dicho período; las nacionalidades de las distintas personas interesadas; la situación familiar del solicitante, como la duración del matrimonio, y otros factores que expresan la eficacia de la vida familiar de una pareja; si el cónyuge sabía de la ofensa en el momento en que él o ella entró en una relación familiar; si hay hijos del matrimonio y, en caso afirmativo, su edad; y la gravedad de las dificultades que el cónyuge puede encontrar en el país de expulsión; el interés superior y el bienestar de los niños, en particular la gravedad de las dificultades que los hijos del demandante pueden encontrar en el país de expulsión; la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el país de acogida y con el país de destino. Finalmente, ha sostenido que en determinados casos, la naturaleza y la gravedad del delito cometido o el historial infractor pueden superar los demás criterios que deben tenerse en cuenta, entre ellos el interés de los menores.
Y es que debe recordarse que las normas del Tratado en materia de libre circulación de personas y los actos adoptados para la ejecución de éstas no pueden aplicarse a situaciones que no presenten ningún punto de conexión con alguna de las situaciones contempladas por el Derecho de la Unión y cuyos elementos pertinentes estén todos situados en el interior de un solo Estado miembro. Por ello, para ostentar la condición de beneficiario del derecho comunitario es necesario, en principio, que el nacional de un Estado miembro se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad. El Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de declarar que un ciudadano de la Unión que nunca ha hecho uso de su derecho de libre circulación y siempre ha residido en un Estado miembro cuya nacionalidad posee no está incluido en el concepto de «beneficiario» en el sentido de esta disposición. En segundo lugar, debe recordarse también que las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no confieren ningún derecho autónomo a los nacionales de terceros países. Los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros países por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios, sino derechos derivados del ejercicio de la libertad de circulación por parte de un ciudadano de la Unión. Por ello, el familiar sólo puede invocar un derecho a instalarse con éste en virtud de la Directiva 2004/38 en el Estado miembro de acogida en que dicho ciudadano resida. Pero, además, la consideración como un derecho derivado determina que las Directivas 2003/86 y 2004/38 no son aplicables a los nacionales de terceros países que solicitan un derecho de residencia para reunirse con un ciudadano de la Unión miembro de su familia que nunca ha ejercido su derecho de libre circulación en su condición de ciudadano de la Unión y siempre ha residido como tal en el Estado miembro cuya nacionalidad posee. Y ello tiene una importancia capital porque si un ciudadano de la Unión no está incluido en el concepto de «beneficiario» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38, un miembro de su familia tampoco está incluido en ese concepto, puesto que los derechos conferidos por esa Directiva a los miembros de la familia de un beneficiario de ésta no son derechos propios de esos miembros sino derechos derivados, adquiridos en su condición de miembros de la familia del beneficiario.
De otra parte, el autor expone, en cuanto a la forma en que operan los derechos de residencia y circulación de la ciudadanía de la Unión de un menor de edad que convive con sus progenitores, nacionales de terceros Estados, que como señaló previamente, la normativa sobre el derecho de entrada y de residencia de los nacionales de terceros países a priori son competencia de los Estados miembros, por lo que podría concluirse que el derecho comunitario no es aplicable, al tratarse de una situación interna, en aquellos casos en los que el nacional de un Estado miembro no se desplaza a otro país de la Unión Europea y, por ende, tampoco resulta amparable la situación de los familiares de este en cuanto derecho derivado de éste. En consecuencia, existen situaciones muy específicas en las que pese a que el ciudadano de la Unión de que se trata no ha ejercido su libertad de circulación, excepcionalmente no cabe denegar un derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de hacerlo se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión de la que disfruta este último, si, a consecuencia de esa denegación, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, siendo privado del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto. El elemento común que caracteriza estas situaciones es que, aun cuando se rijan por normativas que a priori son competencia de los Estados miembros (es decir, la normativa interna de cada Estado que regula el derecho de entrada y de residencia de los nacionales de terceros países), están intrínsecamente relacionadas con la libertad de circulación de un ciudadano de la Unión, con la posible consecuencia de que el ciudadano de la Unión se vea obligado de hecho a abandonar no sólo el territorio del Estado miembro del que es nacional sino también la Unión en su conjunto. Ese criterio tiene un recorrido muy concreto, en el sentido de que se refiere a situaciones en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario de la Unión en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados, excepcionalmente no cabe denegar un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de un nacional de un Estado miembro, pues de hacerlo se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión de la que disfruta ese último nacional. La finalidad y la justificación de los derechos «derivados» de los familiares, se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión, disuadiéndole de ejercer sus derechos de entrada y de residencia en el Estado miembro de acogida.
Más adelante, el autor arguye que el derecho los ciudadanos de la Unión a residir en el territorio de otro Estado miembro está sujeto a ciertas limitaciones: la disponibilidad de recursos económicos y el orden público o la seguridad pública como límite. El concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. En este contexto, las excepciones a la libre circulación de personas que pueden ser invocadas por un Estado miembro implican que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado y que no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general. Una medida restrictiva del derecho a la libre circulación sólo puede justificarse si, además de ser apropiada para garantizar la consecución del objetivo que persigue y no ir más allá de lo que sea necesario para alcanzarlo, respeta el principio de proporcionalidad.
Ahora bien, se indica en el texto, la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro afectado, que la existencia de condenas penales anteriores no puede constituir por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general. La pena impuesta debe ser tomada en consideración como uno de estos factores. Para determinar si la injerencia considerada es proporcionada al fin legítimo perseguido (en este caso la protección de la seguridad pública), deben tenerse en cuenta en particular el carácter y la gravedad de la infracción cometida, la duración de la residencia del interesado en el Estado miembro de acogida, el período transcurrido desde que se cometió la infracción y la conducta del interesado durante este período, así como la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el Estado miembro de acogida.
De ese modo, se concluye que en el caso de un ciudadano de la Unión que haya pasado legalmente la mayor parte, o incluso la totalidad, de su infancia y de su juventud en el Estado miembro de acogida, habrá que apuntar razones muy sólidas para justificar la medida de expulsión.
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